臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第922號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　100年度上訴字第922號

上訴人

即被告

邱金龍

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院100年度訴字第66號中華民國100年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署100年度撤緩毒偵字第4號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、邱金龍曾於民國（下同）88年間因施用第二級毒品行為，經臺灣南投地方法院以88年度毒聲字第116號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，繼由臺灣南投地方法院以88年度毒聲字第216號裁定於同年2月23日令入戒治處所施以強制戒治，嗣因執行成效良好，再經臺灣南投地方法院以88年度毒聲字第1051號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於同年7月9日釋放出所，至89年2月10日保護管束期滿執行完畢；又於該強制戒治執行完畢釋放後5年內之89年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以89年度毒聲字第1394號裁定令入戒治處所施以強制戒治，刑責部分則經臺灣南投地方法院以89年度訴字第323號判決分別判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定。再於93年間因連續施用第一級、第二級毒品案件，經本院以93年度上訴字第2014號判決分別判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月確定；又於94年間因連續施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以94年度訴字第261號判決分別判處有期徒刑1年2月、8月，應執行有期徒刑1年7月確定；於94年5月20日入監接續執行前揭4案件，迄96年5月30日縮短刑期假釋出監；嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例（下簡稱減刑條例）公布施行，上開4案件依減刑條例第2條第2項之規定，視為已分別減為有期徒刑6月、3月、7月、4月，而於96年7月16日保護管束期滿未經撤銷以已執行完畢論。

二、詎邱金龍仍不知戒絕毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分別業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用毒品海洛因之犯意，於99年4月12日15時許，在南投縣名間鄉○○路196號住處，以將海洛因加入香菸內點燃，再吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。又基於施用毒品甲基安非他命之犯意，於99年4月12日晚上某時許，在上址住處，以將甲基安非他命放在玻璃球內燒烤，再吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非命1次。嗣經警員經其同意採集其尿液送驗，結果呈海洛因代謝物嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭犯罪事實，業據被告邱金龍於警詢時、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，並有南投縣政府警察局南投分局委託驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告日期為99年4月28日、實驗編號為0000000號之尿液檢驗報告各1份在卷可稽，被告之自白與事實相符，足以採信，本案事證明確，其犯行足以認定。

二、論罪科刑之理由：

㈠按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與『五年後再犯』之情形有別，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院九十五年度台非字第五九號、第六五號判決、最高法院九十五年度第七次刑事庭會議決議參照）。經查，邱金龍於88年間因施用第二級毒品行為，經臺灣南投地方法院以88年度毒聲字第116號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，繼由臺灣南投地方法院以88年度毒聲字第216號裁定於同年2月23日令入戒治處所施以強制戒治，嗣因執行成效良好，再經臺灣南投地方法院以88年度毒聲字第1051號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於同年7月9日釋放出所，至89年2月10日保護管束期滿執行完畢；又於該強制戒治執行完畢釋放後5年內之89年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以89年度毒聲字第1394號裁定令入戒治處所施以強制戒治，刑責部分則經臺灣南投地方法院以89年度訴字第323號判決分別判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定。再於93年間因連續施用第一級、第二級毒品案件，經本院以93年度上訴字第2014號判決分別判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月確定；又於94年間因連續施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以94年度訴字第261號判決分別判處有期徒刑1年2月、8月，應執行有期徒刑1年7月確定；於94年5月20日入監接續執行前揭4案件，迄96年5月30日縮短刑期假釋出監；嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例（下簡稱減刑條例）公布施行，上開4案件依減刑條例第2條第2項之規定，視為已分別減為有期徒刑6月、3月、7月、4月，而於96年7月16日保護管束期滿未經撤銷以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷可考。從而，被告本案犯行距上揭89年2月10日強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在上揭強制戒治執行完畢5年內，既又施用毒品，並經法院判處罪刑確定，揆諸上開說明，本案被告施用第一級、第二級毒品之犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所指「5年後再犯」之情形不同，自應依法訴追審理。

㈡又按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。

㈢被告曾於93年間年間因連續施用第一級、第二級毒品案件，經本院以93年度上訴字第2014號判決分別判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月確定；又於94年間因連續施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以94年度訴字第261號判決分別判處有期徒刑1年2月、8月，應執行有期徒刑1年7月確定；於94年5月20日入監接續執行前揭4案件，迄96年5月30日縮短刑期假釋出監；嗣因減刑條例公布施行，上開4案件依減刑條例第2條第2項之規定，視為已分別減為有期徒刑6月、3月、7月、4月，而於96年7月16日保護管束期滿未經撤銷以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可佐，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定分別加重其刑。

㈣原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第51條第5款、第47條第1項之規定，並審酌被告前已因施用毒品犯行經觀察、勒戒、強制戒治及徒刑之執行，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，且犯後坦承犯行，態度良好，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，及檢察官具體求刑暨被告對科刑範圍之意見等一切情狀，分別量處被告施用第一級毒品部分有期徒刑9月、施用第二級毒品部分有期徒刑5月，並定其應執行之刑為有期徒刑1年，核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。被告上訴主張：被告已自白犯行，犯後態度良好，不得以被告前案紀錄斷定被告無視國家杜絕毒品之政策，而不知悔改，故應依刑法第59條之規定酌減等語，指摘原審判決不當。惟按：刑罰之量定，係屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。經查：原審判決審酌被告前因施用毒品案件，經送觀察勒戒、強制戒治後，仍未能使其自惕，即又被查獲施用毒品，顯然無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，顯屬可責，惟衡其犯行對他人權益之侵害仍屬有限，並於犯後坦承犯行，非無悔意，暨考量其犯罪動機、目的、手段及其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑一年。原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，另本件被告施用第一級毒品及第二級毒品，復無何情輕法重，情堪憫恕之情狀。被告上訴所指各節，顯均無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。