臺灣高等法院 臺中分院100年度上易字第143號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　100年度上易字第143號

上訴人

即被告

黃楠泰

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第3435號中華民國99年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度毒偵字第3169、3322號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃楠泰前曾於民國98年4月27日，因施用第二級毒品案件，由臺灣臺中地方法院以98年度簡字第240號判處有期徒刑6月，得易科罰金確定，入監執行後，已於98年11月24日執行完畢。其復曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年9月28日執行完畢釋放，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第18568號為不起訴之處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯施用第二級毒品罪，經送執行觀察、勒戒，因評定有繼續施用毒品之傾向，接續執行強制戒治，後經停止戒治、所餘期間付保護管束，並因上開保護管束期間已於88年11月10日屆滿未經撤銷而視為執行完畢；再因施用第二級毒品案件（其上開所為施用第二級毒品犯行，由臺灣臺中地方法院以91年度易字第2903號判處有期徒刑8月，經提起上訴後，已於92年3月11日由本院以92年度上易字第245號駁回上訴確定），經送執行強制戒治，迄93年1月9日毒品危害防制條例修正生效施行而釋放。詎仍不知警惕，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法施用、持有，竟先、後2次另行各別起意，各次均基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列施用第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行：

（一）黃楠泰基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年6月16日凌晨0時許，在臺中市大甲區特獎遊藝場之廁所內，以將少許甲基安非他命放入玻璃吸食器內，以火燒烤再吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣其於99年6月17日下午4時50分許，在宋文豪（所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，另由臺灣臺中地方法院檢察署偵查）位於臺中市○○區○○村○○路幸福二巷37號住處，遇警持臺灣臺中地方法院核發之受搜索人為宋文豪之搜索票在上址進行搜索（未搜獲與上揭施用甲基安非他命有關之事證），經警方以證人身分偕同其至警局協助調查時，其於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其上開施用甲基安非他命1次之犯罪前，自動向員警坦承有上揭施用甲基安非他命1次之犯行而自首，且主動接受裁判。

（二）黃楠泰又另行基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年8月10日凌晨4時許，在其位於臺中市○○區○○街51巷3號居所，以將少許甲基安非他命放入玻璃吸食器內，以火燒烤再吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於99年8月10日上午8時40分許，為警循線持臺灣臺中地方法院核發之搜索票（受搜索人為黃楠泰，案由為「涉違反毒品危害防制條例案」）在其上開居所查獲，並起出其所有供該次施用剩餘之如附表編號一所示之甲基安非他命5包（其中如附表編號一、5所示之甲基安非他命1包，雖另檢出微量愷他命，惟無積極證據足認其知情而另有持有第三級毒品之故意）、其所有供上開施用甲基安非他命所用或預備之如附表編號二至四所示等物扣案。

二、案經苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查，暨由臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

（一）按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：

一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法第208第1項前段規定：「法院或

」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院96年度臺上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。本件卷附中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告（見臺灣苗栗地方法院檢察署99年度毒偵字第1087號卷第26頁）、行政院衛生署草屯療養院鑑定書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度毒偵字第3169號卷第17、26頁），均係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請上開單位檢驗，並載明檢驗之方法、數據及檢驗之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自具有證據能力。

（二）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均自白犯罪（見臺灣苗栗地方法院檢察署99年度毒偵字第1087號卷第6頁、中縣警刑大偵一字第0990013520號卷第1頁反面、臺灣臺中地方法院檢察署99年度毒偵字第3169號卷第22頁、原審卷第55頁、本院卷第40頁反面、第41頁），且於本院審理時均未曾提出其於警詢、偵查、原審及本院審理時有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之主張，是以被告前揭所為之自白，既係出於自由意識，且與事實相符，自得為證據。

二、訊據被告黃楠泰對於上揭事實坦承不諱，且查：

（一）被告先、後於99年6月17日下午4時50分許、同年8月10日上午8時40分許為警查獲後所採集之尿液，經送檢驗之結果，均呈甲基安非他命之陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告（見臺灣苗栗地方法院檢察署99年度毒偵字第1087號卷第26頁）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度毒偵字第3169號卷第26頁）在卷可稽，足認被告歷次於警詢、偵訊、原審及本院審理時之自白（見臺灣苗栗地方法院檢察署99年度毒偵字第1087號卷第6頁、中縣警刑大偵一字第0990013520號卷第1頁反面、臺灣臺中地方法院檢察署99年度毒偵字第3169號卷第22頁、原審卷第55頁、本院卷第40頁反面、第41頁），均與事實相符而為可信。

（二）復按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度臺上字第641號刑事判例意旨參照）。而證人羅國清警員於原審審理時到庭具結證述：「（問：是否在通霄分局任職？）是。（問：〈提示毒偵1087號第20頁本院搜索票〉搜索票是否有在99年6月17日到台中縣外埔鄉○○村○○路幸福二巷37號搜索？）是。（問：當時搜索對象？）宋文豪。（問：前往搜索之前，有無被告任何施用毒品之情資？）搜索之前沒有任何被告有本件毒品的情資，是到現場搜索的時候才發現被告在場。（問：被告是否有坦承自己有施用第二級毒品甲基安非他命？）有，我們到場有查扣到海洛因，不知道是誰的，所以我們請被告到警局配合製作筆錄，那時被告就有坦承...（問：查扣得毒品及吸食器，現場有人承認是誰的嗎？）查獲現場宋文豪有承認。（問：在現場時，被告有承認施用二級毒品嗎？）當時我們認為被告是證人，被告現場也沒有承認施用二級毒品，所以我們沒有逮捕被告，是到警詢時被告才承認。」等語（見原審卷第53頁正、反面）。依證人羅國清警員上揭於原審審理時之證述，警方係於99年6月17日下午4時50分許，持臺灣臺中地方法院核發之受搜索人為宋文豪之搜索票，前至宋文豪位於臺中市○○區○○村○○路幸福二巷37號住處，對宋文豪執行搜索時，適遇被告在場，又員警在場起獲查扣之疑似海洛因1包、玻璃球1支及吸食器1組等物，均已據受搜索人宋文豪在場坦認為其所有之物，警方於執行搜索之前，並未查悉被告有於99年6月16日凌晨0時許施用甲基安非他命1次之犯行之任何情資或線索，乃以證人身分偕同被告至警局協助調查，經被告主動供承其有於99年6月16日凌晨0時許施用甲基安非他命1次之犯行後，警方始以嫌疑人之身分對被告製作警詢筆錄等情，已行明確。是被告顯係於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其上開於99年6月16日凌晨0時許施用甲基安非他命1次之犯罪前，自動向員警坦承有上揭施用甲基安非他命1次之犯行而自首，且主動接受裁判，已符合刑法第62條所定之自首情事。雖證人羅國清於原審審理時同時證稱：因現場查扣不知係何人所有之毒品，且被告在場，警方乃合理懷疑被告有施用第二級毒品之行為云云。（見原審卷第53頁反面）；然此實僅屬證人羅國清個人單純主觀上之臆測，蓋現場查扣之毒品疑似係海洛因，並非甲基安非他命，已據苗栗縣警察局通宵分局扣押物品目錄表（見臺灣苗栗地方法院檢察署99年度毒偵字第1087號卷第24頁）載明，且上開疑似海洛因之毒品業據受搜索人宋文豪於現場供承為其所有之物，是警方起獲上開非屬被告所有之疑似海洛因毒品及被告在場之事證，實均難認係警方得據以合理懷疑在場之被告有施用甲基安非他命之確切依據，證人羅國清前開所稱警方於被告自動坦認有於99年6月16日凌晨0時許施用甲基安非他命1次之前，已「合理懷疑」被告有施用第二級毒品之行為云云，容係對於法律所定自首要件之誤解，尚無可採。基上所陳，依證人羅國清於原審審理時所證述之查獲經過，被告就其所為如犯罪事實欄一、（一）所示之於99年6月16日凌晨0時許施用甲基安非他命1次之犯行部分，係屬自首無訛。至被告如犯罪事實欄一、（二）所示之於99年8月10日凌晨4時許施用甲基安非他命1次之部分，則係警方循線於同日上午8時40分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票（受搜索人為黃楠泰，案由為「涉違反毒品危害防制條例案」），前至其位於臺中市○○區○○街51巷3號居所執行搜索，並起出如附表編號一至四所示之物扣案而查獲，有臺灣臺中地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見中縣警刑大偵一字第0990013520號卷第3至6頁）在卷可憑，被告此部分則無自首之情形，附予敘明。

（三）再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「（第1項）犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，該條項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言，98年5月20日修正公布即現行毒品危害防制條例第17條之修正理由亦謂：「基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文」等語，然並非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑，仍需有「因而查獲」之事實，方符致上開毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件。又自95年7月1日起修正生效施行之刑法，已刪除第56條之連續犯規定，於上述修法後施用毒品之犯行既採一罪一罰，則有關每一獨立犯罪事實之認定及證據之採用，自應嚴守每一犯罪事實有無之認定，均應依各該次之證據為認定依據；至關有無供出毒品來源，因而查獲之認定，當亦應針對每一件個別獨立施用行為之毒品來源，是否業已經因被告之供出而「查獲」各該次之毒品來源為認定，若所查獲之毒品來源係與起訴書所指之施用內容完全不相干，當無修正前毒品危害防制條例第17條及修正後毒品危害防制條例第17條第1項之適用。被告於本院準備程序陳稱：伊已忘記所施用如犯罪事實欄一、（一）所示之於99年6月16日凌晨0時許施用之甲基安非他命來源，至其於如犯罪事實欄一、（二）所示之99年8月10日凌晨4時許施用之甲基安非他命，則係於同年月8日向黃敏琪購得，且其曾於99年8月10日為警查獲時向警方供出此部分之來源等語（見本院卷第30頁反面），並以臺灣臺中地方法院99年度訴字第2932號刑事判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第18721、18776、21807、22406、22676號）為據而主張其本案如犯罪事實欄一、（二）所示之施用第二級毒品罪，有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用云云。惟被告於原審先稱本案2次施用之甲基安非他命均係向黃敏琪購得（見原審卷第17頁反面），後於本院又改稱：僅有如犯罪事實欄一、（二）所示之甲基安非他命係向黃敏琪購得，至如犯罪事實欄一、（一）所施用之甲基安非他命來源則已不復記憶等語（見本院卷第30頁反面、第31頁），是被告先、後之供述已有未符，，其真實性已屬可疑；又被告雖曾於99年8月10日臺中縣警察局調查筆錄供述：扣案之甲基安非他命係其於99年8月8日向綽號「姐仔」之女子所購買，伊係使用0000000000號行動電話撥打「姐仔」持用之0000000000號行動電話聯繫交易，並指認黃敏琪之照片確認為其所稱「姐仔」之人等語（見原審卷第34頁、第38頁反面），惟依上開臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第18721、18776、21807、22406、22676號起訴書所載，黃敏琪於該案經起訴販賣甲基安非他命與被告之時間係99年7月31日（見原審卷第43頁反面），核與被告所稱本案如犯罪事實欄一、（二）施用之甲基安非他命係於99年8月8日向黃敏琪購得，二者因時間不同而已顯無關聯，且本院復查無被告供稱之黃敏琪於99年8月8日販賣甲基安非他命與被告之部分，業經偵查而查獲之情事，被告本案自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

（四）此外，復有行政院衛生署草屯療養院鑑定書（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度毒偵字第3169號卷第26頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考，並有如附表編號一至四所示之物扣案可佐，本件事證明確，被告前揭2次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行均洵足認定。

三、查毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第20條（該條文嗣於98年5月20日修正公布增訂第4項之規定，至第20條第1項至第3項之條文內容則均未修正）、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨、最高法院97年度臺非字第540號刑事判決意旨參照）。本件被告前曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年9月28日執行完畢釋放，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第18568號為不起訴之處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯施用第二級毒品罪，經送執行觀察、勒戒，因評定有繼續施用毒品之傾向，接續執行強制戒治，後經停止戒治，所餘期間付保護管束，並因上開保護管束期間已於88年11月10日屆滿未經撤銷而視為執行完畢；再因施用第二級毒品案件（其上開所為施用第二級毒品犯行，由臺灣臺中地方法院以91年度易字第2903號判處有