臺灣高等法院 臺中分院100年度上易字第735號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　100年度上易字第735號

上訴人

即被告

陳瀚強

選任辯護人

洪松林律師

上列上訴人因違反健康食品管理法案件，不服臺灣苗栗地方法院99年度易字第1441號中華民國100年3月3日第一審判決(起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第6523、6767號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳瀚強係址設臺中市○區○○○路1段131巷4號明治生命科技股份有限公司(下稱明治公司)之負責人及同上述住址之燊燊國際藥妝股份有限公司(下稱燊燊公司、名義代表人為其前妻鐘晨僑)總經理，為燊燊公司之實際負責人，其明知未經核准不得擅自製造或輸入健康食品，及食品非依健康食品管理法之規定，申請中央主管機關查驗登記，發給許可證，不得標示或廣告為健康食品，或標示、廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效，且其亦明知提供不詳原料、配方未經中央主管機關評估實驗，恐有危害人體生命健康之虞，竟未經中央主管機關許可及罔顧有危害人體生命健康之虞，自民國(下同)99年3月1日起，以燊燊公司名義提供不詳原料委由不知情喬治亞生技股份有限公司(址設高雄縣大樹鄉○○村○○路308號)負責人黃文田(另經不起訴)製造「益力捷Ⅱ型膠原糖胺複方膠囊」共12000片後，復自同年5月26日起至同年8月底止，擅自於不特定人皆可觀看之自由時報，刊載宣稱「有效幫助關節軟體修復，還能夠調控免疫系統…可以永保骨骼強健」等健康食品之保健功效字詞，並刊登「愛買」字樣及由燊燊公司申登之免付費之0000-000-000固關節專線電話，再委由不知情之明治公司客服部經理陳蕙芳(另經不起訴)負責上述客服專線，以此方式廣告、推銷該公司所經銷之「益力捷Ⅱ型膠原糖胺複方膠囊」，並與不知情之通路商遠百企業股份有限公司(即愛買)簽約以每盒(包)新臺幣(下同)1800元之價格上架販售或自行販售予不特定人。嗣於99 年11月16日，陳瀚強主動交付上開益力捷Ⅱ型膠原糖胺複方膠囊2包(每包6片，每片10顆膠囊，合計60顆膠囊)，及於翌(17)日經陳瀚強同意搜索，由臺灣苗栗地方法院檢察署指揮苗栗縣警察局、海巡署中部地區巡防局岸巡三二大隊等員警，在台中市○區○○○路1段131巷4號燊燊公司扣得益力捷Ⅱ型膠原糖胺複方膠囊1315包，計78900顆，合計共查扣1317包，共79020顆膠囊。

二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官自動檢舉及指揮苗栗縣警察局、海巡署中部地區巡防局岸巡三二大隊共同偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。從而，刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力(最高法院99年度臺上字第3425判決參照)。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告(下稱被告)陳瀚強、辯護人於本院審理時，均同意作為證據，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上說明，自均得為證據，合先敘明。

二、訊之被告陳瀚強於檢察官偵查、原審及本院審理中，對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與同案被告即喬治亞公司負責人黃文田、同案被告即明治公司客服部經理陳惠芳，證人即遠百企業股份有限公司(即愛買，下稱愛買公司)採購人員郭栩凌、證人即燊燊公司名義負責人鐘晨僑、證人即燊燊公司會計廖白梅、證人即愛買公司資深品類經理丁紫輝、證人即愛買公司助理姚素婷等人於檢察官偵查中證述之情節相符，並有行政院衛生署食品資訊網-衛生署審核通過之健康食品一覽表、自由時報廣告費收據2份、廣告委刊單4份、自由時報6份(2010年5月26日B4版、同年6月8日B3版、同年6月15日B3版、同年6月30日B2版、同年7月20日B4版、同年7月27日B4版)、委託代製合約書(燊燊公司與喬治亞公司)、愛買2010共同採購合約書、益力捷-愛買銷售資料、中華電信通聯紀錄查詢系統、愛買訂購單24份等在卷可稽，復有益力捷Ⅱ型膠原糖胺複方膠囊1317包(合計79020顆)扣案可佐，足認被告之自白與事實相符而可採，從而本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、按「刑法於95年7月1日修正施行，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認為刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括論以一罪；然其範圍必須與修法意旨相契合。又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。又刑法上有關製造、販賣之罪(包括製造、販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥等)，在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪，且該等製造、販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵」(最高法院99年度台上字第4062號判決參照)。查被告陳瀚強係明治公司之負責人及燊燊公司之實際負責人，該等公司主要之營業項目包括中、西藥之批發與零售，此有公司及分公司基本資料查詢(明細)2紙在卷可查(見99年度他字第912號卷第17、18頁)，其非法製造健康食品之目的即在販賣健康食品，應係基於單一之目的而為非法製造、販賣健康食品之行為，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，具有反覆、繼續之特性，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應為包括之一販賣非法製造之健康食品罪。故核被告陳瀚強所為，係違反健康食品管理法第21條第2項之販賣未經核准擅自製造之健康食品罪。被告為行販賣而非法廣告，其非法廣告之目的即為行販賣，故非法廣告犯行應為販賣犯行所吸收；又被告非法製造健康食品，目的亦在出售牟利，故製造為低度行為，應為高度之販賣行為所吸收，均不另論罪，公訴人認被告另犯有未依規定廣告健康食品罪嫌及非法製造健康食品罪嫌等語，均有誤會。被告利用不知情之黃文田、陳蕙芳等人犯罪，應論以間接正犯。

四、原審經審理結果，以被告陳瀚強犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查原審疏未審酌被告非法製造健康食品與非法販賣健康食品之犯行間，係包括一罪關係，卻認係數罪關係，而予分論併罰，自有未洽。被告上訴意旨據以指摘原審判決不當，經核非無理由，應由本院將原判決關於被告陳瀚強部分撤銷改判。爰審酌被告陳瀚強為圖牟利，竟未經核准擅自製造複方膠囊，復於報紙刊載宣稱具有健康食品之保健功效之廣告，並自行或委託通路商公開對外販賣，對食品安全之管制及民眾健康之維護均有潛在危險，其行為自屬不該，惟考量其於偵查、審理中均自白犯行，節省有限之調查資源，並坦承認錯，犯後態度尚佳，且其並無犯罪前科紀錄，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，而製造之複方膠囊除小部分售出外，其餘全遭查扣，暨其品行、生活狀況、犯罪動機、手段、目的、所生危害等一切情狀，量處被告陳瀚強如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另查，被告陳瀚強前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，被告於偵查、審理中，對犯行均坦承不諱，且已遭行政裁罰，又父母年事已高、兒女年齡尚幼，茲念其因一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序及罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑3年。扣案之益力捷Ⅱ型膠原糖胺複方膠囊1317包，為被告陳瀚強所有因製造犯罪所生之物，業據其供承在卷，爰依刑法第38條第1項第3款規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，健康食品管理法第21條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條第1項第3款，判決如主文。

本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。