臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第1427號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1427號

上訴人

即被告

張騰賢

指定辯護人

本院公設辯護人 賴泰鈞

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院100年度訴字第118號中華民國100年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵續字第74號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張騰賢前於民國80年間某日起未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之玩具空氣長槍，於93年 8月24日被查獲，經臺灣高雄地方法院於93年12月31日以93年度訴字第2979號案件判處有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣5萬元，得易服勞役確定；另其於94年間因犯竊盜案件，經法院判處應執行有期徒刑1年6月確定，嗣經減刑為有期徒刑9月，上開案件經接續執行，於97年2月2日縮刑期滿執行完畢。詎張騰賢明知非經許可不得無故持有、寄藏槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、子彈，於98年10月26日21時許，在位於苗栗縣頭份鎮○○路1124巷15號住處，因與其同住之友人吳林峯（業經原審法院以99年度訴字第 903號判決有罪在案）將其受真實姓名年籍不詳、綽號「阿生」之成年男子所託而代為保管（即寄藏）之可擊發適用子彈具有殺傷力之改造手槍1枝及具有殺傷力之非制式子彈4顆（另有不具殺傷力之非制式子彈8顆）交予張騰賢觀覽後，表示要將上開槍、彈寄藏在張騰賢之住處2 樓，乃張騰賢預見吳林峯欲將上開槍、彈藏放於其住處2樓，竟仍不違背其本意，而基於幫助吳林峯寄藏上開槍、彈之不確定故意，未當場表示反對及為阻止行為，而容任吳林峯將上揭槍彈藏放在張騰賢住處 2樓房間（非張騰賢平日居住使用之房間）內之衣櫃抽屜底層，自此而幫助吳林峯受寄代藏上開槍、彈。嗣於99年2月3日上午某時許，吳林峯因另涉竊盜案件，為警自法務部矯正署臺中監獄苗栗分監借提至苗栗縣警察局頭份分局偵查隊詢問時，向承辦員警自首上情，並帶同警察人員至張騰賢上開住處 2樓房間衣櫃內，起出裝有改造手槍1枝、子彈12顆及裝置子彈塑膠盒1個之黑色手提包1只，而循線查獲上情。

二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206 條第1 項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依同法第159 條第1 項立法理由及第206 條第1 項規定，即應具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，同法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大、急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力。從而，本件扣案之槍彈，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之鑑驗書，即具有證據能力而得為本案之證據。

二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 之1 第2 項亦定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。查本件證人吳林峯於檢察官偵訊時所為之證述，業經具結擔保其供述之真實性，被告、辯護人並未具體提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況以供審酌、調查，且證人吳林峯亦已於原審到庭，賦予被告行使反對詰問權之機會，是其於偵查中證述之任意性或真實性而言，均未有顯不可信之情況，自亦有證據能力。

三、被告、辯護人及檢察官對於本院下列其餘援用作為判斷依據之各項證據資料，均不爭執其證據能力，並同意作為本案證據方法（見本院卷第44頁背面至第45頁、第53頁背面至第55頁），本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告張騰賢（下稱被告）並不爭執證人吳林峯係住居在上開住處，98年10月26日21時許，證人吳林峯在其上開住處確有取出本件扣案槍彈予其觀覽，並向其表示要將扣案槍彈拿到樓上等情，惟矢口否認犯行，辯稱：伊並未同意證人吳林峯將扣案槍、彈放在其住處 2樓，伊要吳林峯將槍、彈藏放在隔壁房子云云。惟查：

㈠被告之供述證據部分：

⑴於警詢中供稱：「98年10月初某日中午的時候，吳林峯在我現住地 1樓客廳拿出給我看過，他跟我說要去尋仇；槍是用黑色手提包裝著，黑色短短小小枝的（偵1566影卷第26頁）。吳林峯於98年 9月中旬到10月28日通緝被抓之前，都一直住在那邊，他問我說要把槍放在哪裡，我跟他說看要放在隔壁房子沒有人居住的地方，還是要放在其他地方，不要放在我的家裡，然後他走去到2樓，走下來就之後就沒有看到槍了（偵1566影卷第28頁）」等語。

⑵於偵查中曾具結證稱：「這房子以前是我跟吳林峯住那邊；槍枝是吳林峯的。（你如何知道是吳林峯的？）因他有給我看過。（吳林峯為何會拿槍彈給你看？）因為那時吳林峯有跟地下錢莊借錢，被人押去，所以他拿槍回來要尋仇（偵1566影卷第64頁背面）。（這把槍及子彈吳林峯拿給你看過？）是。（吳林峯在那裡拿給你看的？）在我家（偵1566影卷第121頁）」等語。

⑶於原審準備程序時供稱：「（扣案的改造手槍及子彈，吳林峯有拿到你尖豐路住處給你看？）是，那時候他就住在我們家那邊。（你同意他住你家？）是。（你跟他住那邊那麼久，你怎麼不知道？）我們是在樓下看槍彈，他大概住1個月左右」等語（原審卷第40、41頁）。

⑷於原審審理中回答受命法官訊問時供稱：「（吳林峯98年10月26日晚上九點多，拿槍到你家的時候，你有看那個槍？）對。（這你承認？）是。（後來那個槍也是在你2 樓的房間查扣的，這個你不爭執吧？）沒有爭執。（尖豐路1124巷15號住處，98年10月那段期間只有你跟吳林峯在住？）對（原審卷第75頁）。（事實上你也有看？）事實上我有看到沒錯。（你有明白拒絕？）那時候我在裡面，是他拿進來的時候，就直接拿給我看（原審卷第76頁正背面）」等語。

⑸於原審審理中回答審判長訊問時供稱：「（他跟你對話的時候，大概距離你4到5公尺嗎？）差不多就是在那邊。（他是在客廳跟你講的？）對。（房子不會太大？）房子不會很大。（就小小的嘛， 2樓的透天厝都是小小的而已？）對。（只有你們兩個在場而已嗎？）對」等語（原審卷第79頁至第79頁背面）。

㈡證人吳林峯之證述部分：

⑴於偵查中具結證稱：「我有告訴張騰賢，我朋友阿生有給我手槍，裡面有12發子彈，他知道有這件事；因為那是他家，我把手槍及子彈放在他家，總要跟他說，這是朋友的道義；他沒有表示意見。（張騰賢有要你拿出去放嗎？）沒有。（你有跟他說放在那裡？）只說要放樓上，而且他在警詢筆錄也有說我拿這槍要做什麼用，他知道。（張騰賢到底有沒有跟你說不要放我家，你放去外面？）這句話確定沒有。（反正張騰賢也沒有反對你放在他家？）是。我有跟他說我有這東西，放在他家裡面，而且他自已也知道，他警詢筆錄也這樣說。（你是不是跟他講完之後，就把槍彈拿去他家樓上？）是（偵1566影卷第119至120頁）。（你當時就是住張騰賢家？）是。（你槍放的地方就是你住的房間？）不是。那間沒有人住，我是睡樓下的沙發，張騰賢住長槍隔壁的那間。（你有無跟張騰賢說是要放到樓上的房間？）我是說放樓上。（張騰賢有跟你說不要放他家？）沒有（偵1566影卷第122至123頁）」等語。

⑵於原審審理中回答辯護人詰問時證稱：「（是在何時住在張騰賢住處？）大概98年7、8左右。（槍彈是何時拿去放的？）98年10月26日。（你放槍彈的時候是怎麼跟張騰賢講的？）98年10月28日的時候，我朋友說他有事情不方便帶那枝槍去，他知道我住在張騰賢他家，就在電話相約，約在他家門口，他拿給我之後，我就拿上去樓上放，之後跟張騰賢說我有放 1枝槍在他樓上。（什麼時候跟他講？）那我放好之後我就跟他講說，我有放 1枝槍在樓上。（那有跟他講說放在哪裡？）有，大概跟他講說在櫃子那邊。（哪一個的櫃子？）就他房間隔壁間的櫃子。（張騰賢睡覺的房間？）他睡覺的隔壁間。（那他有跟你講說，槍不要放在他那邊？）我確實沒有聽清楚。（那你現在講的是不是挾怨報復，說他有讓你藏槍是事實？）我現在講的都是事實。」等語（原審卷第64頁背面至65頁背面）。

⑶於原審審理中回答檢察官詰問時證稱：「（你剛才講說你放在 2樓的房間之後有跟張騰賢講？）大概跟他講一下。（那當時你為什麼沒有把這個情形說出來？）因為當時檢察官問我的問題是『你到底有沒有跟張騰賢講』，我說『有』，他有沒有講什麼，確實他就沒有講什麼。（〈提示偵字卷第1566號卷第 119頁〉，我們有問你說『張騰賢到底有沒有跟你講說不要放我家裡，放去外面』，你說『這句話確定沒有』？）確定沒有。（我們問你說『張騰賢有沒有跟你講說不要放他家，你放去外面』？）這句話我確實沒聽到。（確實沒有？）沒有。（那他有沒有在你出去以後，打電話叫你趕快回來，把這個槍處理掉？）並沒有。（那後來槍枝也是在他家取出來的？）對。（那他也沒有跟你聯絡叫你回去處理？）沒有」等語（原審卷第66至67頁背面）。

⑷於原審審理中回答受命法官訊問時證稱：「（99年10月26日拿槍去放那邊的時候，槍你有拿出來給張騰賢看嗎？）有。（張騰賢說有？）有。（那天你有拿出來給他看，對不對？）有，因為他有問。（他有問，所以你有拿出來給他看？）對。（後來你跟他說槍要放在樓上？）當時我還沒跟他講。（不然是什麼時候？）拿去放好的時候，放的地點在2樓，因為他在1樓整理客廳，我就拿上去放，放好的時候，我再下來的時候就順便口頭上大概跟他講說放在2 樓房間那邊。（那你說他要看的，是什麼意思？）因為我朋友在門口交給我，那就 1個包包嘛，我就拎著包包進來，他在 1樓客廳那邊在整理東西，他就問我說那是什麼東西，我就跟他講說這我朋友 1個說他有事情要去辦，寄我放在這邊，這應該是鐵吧，我就這樣跟他講。（鐵仔就是槍嘛？）對。（那你打開給他看？）對，打開給他看。（後來你就拿到樓上去，下來你才跟他說你要放在上面？）那時候我都住在那邊，所以我就放到他家樓上去。（這段期間，那個住處除了你、張騰賢之外，還有其他人住那邊嗎？）沒有。（你進來的時候，既然有拿槍進來，你也拿出來給他看，後來你就拿到樓上去，下來也跟他說你要放在上面，對不對？）對。（那是獨棟還是跟別的房子連棟？）1排房子，透天厝。問：那你們那間就是2樓半這樣？）對。（那1樓沒有辦法跟左右鄰居，2樓也沒有辦法跟左右鄰居互通，對不對？）對。（所以你槍上去，一定是放在張騰賢住的那一棟，不是 1樓，就是2樓，2樓半這樣而已嘛？）對。（不可能放到別的鄰居去吧，因為鄰居的房子不能通嘛，對不對？）對。（你拿進來時槍有給他看？）拿進來的時候他有看到，他問我那是什麼東西，我就打開皮包給他看一下，他知道什麼東西之後，我就關起來，他就繼續整理東西，我就直接走上 2樓。（你就直接拿東西走上 2樓？）對，我接到一通電話之後，我就直接走到樓上去，然後下來的時候，就跟他講說我東西放到 2樓就出去了。（所以你要出去之前，有跟他講說東西放在樓上？）對。（這是事實？）對。（你講的東西就是那包槍？）是。（那他有講說不要放這邊，拿出去嗎？）我是沒有聽到。（你有沒有聽到他這樣講？）沒有。（這是事實吧？）對」等語（原審卷第68至70頁背面）。

⑸於原審審理中回答審判長訊問時證稱：「（你那天說要把槍放在2樓房間，是幾點跟被告講的？）大概差不多9點多吧。（晚上還早上？）晚上。（除了你們兩位之外，還有其他人在場嗎？）沒有。（那你跟他講話的距離大概多遠？）差不多就我跟法官的距離。（大概 5公尺？）差不多，4、5公尺左右。（這樣的距離，你講的話對方音量跟距離應該聽得到？）應該是確定聽得到（原審卷第70頁背面至第71頁）。（你把槍枝藏在哪個房間？）就是靠近陽台他房間的隔壁間。（你擺放的地點會不會很隱密？）就是化粧台右邊的抽屜打開就看得到了。（你那時候放槍的時候，抽屜打開原本放什麼東西？）沒有，空的」等語（原審卷第72頁）。

㈢由上述被告供述觀之，被告既不否認證人吳林峯係住居於其位在其苗栗縣頭份鎮○○路1124巷15號住處，98年10月26日21時許，吳林峯攜帶扣案槍彈回到上開住處時，亦有打開裝有槍枝之黑色手提包予其觀看槍枝，吳林峯並有問其要把槍放在哪裡？後來吳林峯將該槍、彈攜帶至 2樓，嗣後吳林峯走下樓時，已未見吳林峯攜該槍、彈等情，均已如其上述所供。由是被告確實知悉證人吳林峯攜帶本件扣案槍彈回到上開住處，亦知吳林峯有意要將該槍、彈藏放在其住處乙節，應可確定。又證人吳林峯明確證稱，伊將本件扣案槍彈攜回被告上開住處時，被告有主動要求觀看，且事後伊將槍彈帶至樓上藏放，被告並無明確表示拒絕之意思，也沒有要求不得將槍彈藏放在上開住處。再徵諸該處客廳亦僅被告與吳林峯2人在場，吳林峯將槍彈拿至2樓藏放後，下樓或外出時亦是空手下樓或外出，復為被告所是認，此亦與證人吳林峯上述所證述之內容相符。從而，本件被告確實知悉吳林峯持扣案槍彈回到其上開住處，並將裝有槍彈之黑色手提包拿至樓上，隨後立即空手下樓、外出，則吳林峯顯係將裝有槍彈之黑色手提包寄藏在其住處樓上，並為被告所知悉，已甚明顯，被告諉稱不知情顯與事理有違，不足採信。另本件扣案槍彈，確實係在被告所居住之上開住處 2樓之衣櫥抽屜後方為警起獲，亦有苗栗縣警察局頭份分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片 4幀（99偵1566影卷第49至54頁）在卷可資佐證，並經在場證人李明賢於警詢中證述屬實（99偵1566影卷第43至48頁），此亦與證人吳林峯前揭所證稱：「（你把槍枝藏在哪個房間？）就是靠近陽台他房間的隔壁間。（你擺放的地點會不會很隱密？）就是化粧台右邊的抽屜打開就看得到了。」等語相符。參以吳林峯藏放槍、彈之房間，雖非被告平日居住之房間，但亦非藏放於特別隱密之處，該住處既為被告所居住使用，被告又知吳林峯將槍、彈攜至2 樓後，未再攜該槍、彈下樓或外出，則於吳林峯藏放該槍、彈後被告隨時均得以輕易發現所藏何處，是倘被告果真不欲吳林峯藏放該槍、彈於其住處內，則於吳林峯寄住該住處約 1個月之期間，被告大有機會再要求吳林峯將該槍、彈帶離其住處。準此，足見被告雖非受綽號「阿生」成年男子直接託付代為保管槍、彈，亦非受證人吳林峯輾轉託付代為保管槍、彈，復未積極為藏放行為或主動提供可藏放之隱密處以協助吳林峯藏放槍、彈，固無為自己犯罪之意思（因藏放槍、彈之處非被告平日居住之房間內，吳林峯對該槍、彈之實力支配並未中斷而轉移於被告，故被告並非直接受託藏放而保管支配該槍、彈），但被告被動地受吳林峯告知欲將該槍、彈藏放於其住處，且已預見吳林峯欲將該槍、彈攜至其住處 2樓藏放，並未積極反對及為阻止行為，而容任吳林峯將該槍、彈攜至其住處 2樓一房間內藏放長達數月之久，則其具有幫助吳林峯藏放該槍、彈之不確定故意甚明。

㈣扣案槍彈經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認：「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿WALTHER 廠PPK/ S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，欠缺保險鈕，惟不影響其擊發功能，仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈12顆，鑑定情形如下：㈠11顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣4 顆試射：1 顆可擊發，認具殺傷力；1 顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；2 顆，無法擊發，認不具殺傷力。㈡1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9mm 金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。」等情，有內政部警政署刑事警察局99年3月4日刑鑑字第0990024143號槍彈鑑定書在卷可按（99偵1566影卷第56至58頁）。又「送鑑子彈（含彈殼）12顆，其中未試射子彈7顆，經試射： 3顆，可擊發，認均具殺傷力；2顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力； 2顆，無法擊發，認不具殺傷力。」等情亦有該局同年12月27日刑鑑字第0990178432號函附卷可憑（原審卷第56頁）。綜上證據所示，本件堪認被告確有幫助證人吳林峯攜帶本件扣案具有殺傷力之改造手槍1枝、子彈4顆至其上揭住處寄藏之事實，犯行已臻明確，應依法論科。

㈤至被告雖辯稱：伊有向證人吳林峯表示要放到隔壁，是吳林峯誣告不成而栽贓，吳林峯所述不實云云。另公設辯護人為被告辯護稱吳林峯於偵查中初誣稱該槍、彈係被告所有，嗣後翻供改稱該槍、彈係其所持有云云，顯見其供述之誠信性不足，證人吳林峯之指證有明顯瑕疵而不可信等語。然查證人吳林峯於另案即原審99年度訴字第903號案件中，早已坦承在該案偵查中虛偽證述扣案槍、彈係被告所有，而自行承擔寄藏槍、彈及偽證罪責。果若吳林峯確有意栽贓，且槍、彈亦係在被告住處為警起獲，則吳林峯大可始終堅稱扣案槍、彈係被告所有即可卸責，何須承認寄藏及偽證之事實，反使自己罹於刑罰之制裁。雖證人吳林峯就該槍、彈係何人所有乙節於偵查之初與嗣後所供歧異，惟證人吳林峯就其翻供後之情節，自偵查、原審審理之各次訊問應答，均前後一致，尚無二異。況扣案槍、彈又確係在被告之上開住所為警起獲，被告亦不否認吳林峯係住居在其上開住處，且吳林峯持槍彈回到上開住處時，伊亦有在場觀看，吳林峯並有問伊要把槍放在哪裡？被告亦明知吳林峯隨後持扣案槍彈回到住處並往樓上走去，下樓離開時兩手空空，則被告確已明知吳林峯將扣案槍彈藏放在其上開住處樓上，顯已昭然若揭。又被告辯稱伊有向吳林峯講說拿到隔壁放，以為吳林峯是拿到隔壁放云云。然吳林峯自警詢、偵查乃至原審審理時，均一致證稱並未聽聞被告有此一說法，業已如上所述，況吳林峯既係住居在被告上開住所，將槍彈攜回住處，依常理而言自係藏在住處，豈有推認可能係從頂樓翻越女兒牆而藏放至隔壁鄰人住宅之理。且退步言之，即認被告有告知吳林峯將槍、彈拿到隔壁房子藏放，此實亦屬以言詞指示而為協助藏放槍、彈之幫助行為，並不足為被告卸責之理由。綜此，足認被告上開所辯，均顯係事後為圖卸責所杜撰狡飾之歪理，自不足採信。

二、論罪科刑部分：

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例條文中，有將「持有」與「寄藏」為分別處罰之規定，然寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為作包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。又寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，寄藏之犯罪，於受人委託代為保管而持有之際，即已成立，不以另有完成藏匿行為為必要，其犯罪之完結繼續至寄藏行為終了時止（最高法院95年度台上字第3978號判決可資參照）。復按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。再按刑法上所謂幫助他人犯罪，係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極的或消極的行為而言，最高法院24年上字第3279號著有判例。

㈡查證人吳林峯其受真實姓名年籍不詳、綽號「阿生」之成年男子所託而代為保管之可擊發適用子彈具有殺傷力之改造手槍1枝及具有殺傷力之非制式子彈4顆（另有不具殺傷力之非制式子彈8顆），核其係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪，其業經原審法院以99年度訴字第903號為第一審判決在案（見本院卷第51之1頁）。至被告因並非受綽號「阿生」成年男子直接託付代為保管槍、彈，亦非受證人吳林峯輾轉託付代為保管槍、彈，復未積極為藏放行為或主動提供可藏放之隱密處以協助吳林峯藏放槍、彈，且證人吳林峯藏放槍、彈之處，並非在被告平日居住之房間內，吳林峯對該槍、彈之實力支配並未中斷而轉移於被告，故被告並無為自己寄藏而保管支配該槍、彈之犯罪意思甚明，其亦未實際為藏放而保管支配該槍、彈之行為。被告僅是於與證人吳林峯同住期間，被動地受吳林峯告知欲將該槍、彈藏放於其住處，於預見吳林峯欲將該槍、彈攜至其住處2樓藏放時，未積極反對及為阻止行為，而容任吳林峯將該槍、彈攜至其住處2樓藏放長達數月之久，顯見其亦未積極為寄藏之構成要件行為，要無行為分擔，不過係於證人吳林峯寄藏上開槍、彈時，給予消極之助力，故其並非寄藏上開槍、彈之正犯，亦與證人吳林峯無寄藏之犯意聯絡，其僅具有幫助吳林峯寄藏該槍、彈之不確定故意，而應僅成立刑法第30條第 1項、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之幫助犯，及刑法第30條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪之幫助犯。（雖公訴意旨認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第 4項未經許可寄藏子彈罪，惟參照司法院（76）廳刑一字第1983號釋示意旨，正犯與幫助犯間，無庸變更起訴法條，併予敘明。）

㈢被告上開所為，係以一幫助行為同時觸犯構成要件不同之數罪，為想像競合犯，均應從一重論以刑法第30條第 1項、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可幫助寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪；其為幫助證人吳林峯寄藏因而幫助證人吳林峯持有上開具有殺傷力之改造手槍及子彈之幫助持有部分，不另予論罪。

㈣被告有如犯罪事實欄所載之前案犯行，於97年2月2日縮刑執行期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。另被告上開未經許可幫助寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，合依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。二者並依法先加後減。

㈤原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告僅係成立未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及未經許可寄藏子彈等罪之幫助犯，原審認係成立該等罪之正犯，容有未洽。被告上訴意旨仍否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

㈥爰審酌被告前有包括如犯罪事實欄所載在內之多次竊盜、違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例等前案犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是其對法律管制非法持有槍、彈，應較尋常人有更深刻之認識及體認，其明知持有或寄藏槍彈之行為，對於社會治安造成潛在之危害，猶消極地幫助證人吳林峯寄藏上開槍、彈，仍應予科責，然念其並非為自己犯罪而為，不過係被動幫助，亦未因此造成公眾或他人之現實惡害，且其幫助寄藏之改造槍枝數量僅有1 枝，子彈數量亦非甚多，犯罪情節尚非嚴重，然被告犯後未能坦認犯行，仍飾詞狡辯圖為卸責，顯無悔意，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品性、智識程度、資力等一切情狀，而量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。

㈦扣案具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），係違禁物，不問何人所有，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

㈧扣案原具有殺傷力之非制式子彈4顆，因鑑驗試射後已失效能，不再具殺傷力，與其餘不具殺傷力之非制式子彈8顆，均非違禁物，均不予宣告沒收。

㈨扣案用以裝置子彈之塑膠盒1個及黑色手提包1只，並非被告所有之物，而係證人吳林峯攜回之物，且非違禁物，自不得宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第30條第1項、第2項、第47條第1項、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。