臺灣高等法院 臺中分院101年度上訴字第1096號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 101年度上訴字第1096號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

葉素娥

指定辯護人

本院公設辯護人 劉秋蘭

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院100年度訴字第1466號中華民國101年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第7786號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告葉素娥明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得持有、販賣，仍於民國98年9月11日，在真實姓名、年籍均不詳之「孫志賢（音譯）」持其使用之門號0000000000號行動電話接聽柯坤志撥打來之門號0000000000號行動電話，經由「孫志賢（音譯）」告知而獲悉柯坤志欲向其購買第一級毒品海洛因後，與「孫志賢（音譯）」及陳慶安（業經判決確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，指示陳慶安於同日下午5時27分許，到彰化縣彰化市彰安國中附近，以新臺幣（下同）1千元價格，共同販賣第一級毒品海洛因1包予柯坤志施用。嗣為警查獲，並在被告葉素娥之彰化縣彰化市○○路○段660號3樓居處，扣得搭配門號0000000000、0000000000號SIM卡使用之HYUNDAI牌行動電話機具（序號：000000000000000號）1支，因認被告葉素娥涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。

二、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告葉素娥及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當之情事，故認為適當而得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例、30年上字第1831號判例及76年台上字第4986號判例分別著有明文可資參照）。又按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院101年度台上字第283號判決意旨參照。

四、本案公訴人認被告涉有上開販賣第一級毒品罪嫌，主要無非係以有：(1)證人柯坤志於警詢、偵查及臺灣彰化地方法院98年度訴字第2074號、99年度訴字第66、328號違反毒品危害防制條例案件審判中證述；(2)證人陳慶安於臺灣彰化地方法院上開違反毒品危害防制條例案件準備程序中之陳述；

(3)臺灣彰化地方法院98年聲監字第511號通訊監察書及電話附表影本、被告持用之門號0000000000號行動電話與柯坤志持用之門號0000000000號行動電話，於98年9月11日下午4時52分49秒許、同日下午5時14分48秒許、同日下午5時17分38秒許之通訊監察譯文等在卷為其論據。惟訊據被告堅決否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：門號0000000000號行動電話雖為其所使用，然案發當時伊外出不在，不知孫志賢他們有接電話，未指示販賣海洛因或收取販賣所得，伊前曾供述有1次其剛好回家，陳慶安要出門，伊無償轉讓500元毒品的部分，是與本案無關之另一件事，因其毒品案件太多，搞混記錯了等語。

五、本院查：

（一）證人柯坤志於警詢固證稱其有於98年9月11日下午4、5時許，以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打門號0000000000號行動電話要向綽號「姐啊」之人購買海洛因，但該通是一名男子所接聽等語（見偵卷第128頁反面），且門號0000000000號行動電話為他人贈送被告使用一節，為被告自陳在卷（見原審卷第322頁），又上開平時由被告使用之門號0000000000號行動電話，依臺灣彰化地方法院98年聲監字第511號通訊監察書（含電話附表，見偵卷第157頁正、反面）予以監聽之結果，該行動電話與柯坤志持用之門號0000000000號行動電話，於98年9月11日下午4時52分49秒許、同日下午5時14分48秒許、同日下午5時17分38秒許有通話之情事；然依該門號0000000000號行動電話於同日晚間8時35分25秒許、同日晚間8時41分55秒許與000000000號室內電話對話之通訊監察譯文所示，當時被告持用之門號0000000000號行動電話皆為男性所接聽，迄同日晚間10時17分35秒許之通話方為女性所接聽，有彰化縣警察局和美分局101年1月12日和警分偵字第1010000718號函所附之被告持用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可稽（見原審卷第168、177至178頁），顯見於98年9月11日下午4時52分49秒許起至晚間10時17分35秒許前之某時許，被告並未使用該門號行動電話，堪以認定。

（二）又證人陳慶安於臺灣彰化地方法院另案即該院98年度訴字第2074號、99年度訴字第66、328號之99年4月14日準備程序期日固曾陳稱：我有拿毒品給柯坤志，但沒有收錢，毒品是被告葉素娥叫我送過去。電話是一個「孫志賢」接的，接完後他說要跟被告葉素娥買，但身上沒有帶錢，可不可先欠的，我要離開時，被告葉素娥叫我順便拿1千元海洛因的量給他，先讓他欠等語（見臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第7786號卷第139反面頁）。然基於下列理由，本院認其於原審法院審理時依法具結之證詞，較為可採：

1、揆諸證人陳慶安於原審法院審理時，經檢、辯雙方交互詰問時證稱：「（問：你為何會拿海洛因給柯坤志？）記得有一次我在被告住的地方，柯坤志打電話來，孫志賢接到電話，孫志賢就跟我說等一下有人要拿海洛因，這是他親口跟我說的，孫志賢叫我送去給柯坤志。（問：你說海洛因是孫志賢叫你送去給柯坤志的？）對。（問：你們當時不是在葉素娥家嗎？）對，我、孫志賢都在葉素娥家，那一天她好像外出，因為她當時還在假釋期間。（問：你拿海洛因給柯坤志之後，有無跟他收1千元？）好像有。（問：你拿到1千元之後交給誰？）交給孫志賢。（問：在哪裡交給孫志賢？）就是回來的時候在葉素娥的租屋處，交給孫志賢的。（問：當時葉素娥有在場嗎？）好像沒有，我去葉素娥那邊的時候，孫志賢就在那裡了。...（問：【請提示100偵7786號卷139頁反面】你在前案的準備程序說，是葉素娥叫我送過去的，電話是孫志賢接的，他說要跟葉素娥買，怎麼跟你今天所說的不同？）我記得當時葉素娥沒有在家裡。（問：那你在前案準備程序為何會說葉素娥叫我拿去的？）應該不是葉素娥叫我拿去，可能是我講錯了，是孫志賢拿給我的，因為電話也是孫志賢接的，我當時在旁邊。...（問：你拿過幾次海洛因給柯坤志？）好像四次。（問：地點都是在彰安國中附近嗎？）都是在那附近。（問：你這四次會拿給柯坤志的原因是什麼？）因為我之前也有替葉素娥拿給柯坤志，因為大部分時間都是我在那裡，然後我要出去買東西或是要離開那裡，所以就順便幫他拿給柯坤志。（問：所以這四次當中，有孫志賢叫你拿去，也有葉素娥叫你拿去的？）對。」等語（見原審卷第197至198反面頁）。證人陳慶安不否認被告曾委其交付毒品與他人，而名為「孫志賢」之人亦若如此，但其於原審明確證述本案案發當時，其與孫志賢在被告家中，孫志賢接到電話後，即委其交付毒品海洛因在彰安國中附近等待購買毒品之人即柯坤志，嗣並由其交付毒品交易所得1千元與孫志賢等情，證人陳慶安於原審法院審理時就其前於上開另案準備程序所述內容，已具結證述更正陳明。至上開交易地點彰安國中是否與被告平日販賣毒品之交易地點相同，並無法作為判斷被告有無參與本案犯行之事證，檢察官上訴理由以本案前開交易地點與被告另外所為之販賣毒品地點有相同之處，符合被告販賣毒品之交易模式而推認被告有本案販賣第一級毒品之行為，非可憑採。

2、又經原審法院依職權調閱「孫志賢」之個人戶籍及相片影像資料，並經被告當庭指認，其自陳因與孫志賢認識不深，且於98年10月間被逮捕後就沒有外界的消息等語（見原審卷第320及其反面頁），故無法指認。且查：

(1)被告確於98年10月22日因案羈押於法務部矯正署臺灣彰化看守所，此有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表1份在卷可佐（見原審卷第25頁）。

(2)酌之證人陳慶安就關於孫志賢之相關資訊，於原審審理時證述：孫志賢本身是在做印刷，自己開影印店等語（見原審卷第197反面、200頁），又依原審法院調取之臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒執護字第166號被告因另案違反毒品危害防制條例案件受保護管束之卷宗，被告自97年9月28日起至98年12月27日止之保護管束期間，曾在孫志賢所開設之址設彰化縣溪州鄉○○路○段225之9號、店名為「志鴻」之工作場所上班，此有該署執行保護管束情況約談報告表1份在卷可參（見原審卷第306頁），核與出生日期為65年6月11日、身分證統一編號係Ｚ000000000號之孫志賢，其個人財產中有在彰化縣溪州鄉○○路○段225之9號1樓開設「志鴻排版企業行」等情（見原審卷第226、271頁之孫志賢個人基本資料查詢結果、稅務電子閘門財產所得調件明細表各1份）相符。雖被告恐因孫志賢相片影像與腦海中實際人像之誤差而無法具體指認，但就上揭事證交互以參，堪認被告抑或證人陳慶安口中之孫志賢，確有此人之存在，且該人即為臺灣彰化地方法院檢察署檢察官98年度偵字第10217號追加起訴書附表編號2中所述與陳慶安共犯之姓名年籍不詳之成年男子、及臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵緝字第94、95號追加起訴書附表一編號15所述與周添權、陳慶安共犯之姓名年籍不詳之成年男子，有該署98年度偵字第10217號追加起訴書、同署99年度偵緝字第94、95號追加起訴書各1件在卷可考（見原審卷第62、65、67、84頁）。

3、惟上開孫志賢其人已於99年1月14日因窒息而死亡，有孫志賢個人基本資料查詢結果列印單、全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果列印單、臺灣高等法院全國前案簡列表、臺中市大肚區戶政事務所101年3月1日中市肚戶字第1010000604號函所附之臺灣雲林地方法院檢察署相驗屍體證明書各1份在卷可考（見原審卷第226、228、279、290、291頁）。而前開孫志賢因死亡而無法傳訊調查，且98年9月11日下午4時52分49秒許、下午5時14分48秒許、下午5時17分38秒許，被告所持用之門號0000000000號均為男子所接聽，且證人陳慶安無論於先前另案行準備程序時，或原審法院審理時均一致陳明該電話係孫志賢所接聽，已如前述，被告亦如是所陳（見原審卷第201頁）；又證人陳慶安於原審審理時證稱：其毒品來源有的是跟別人買，有的是跟被告葉素娥拿的，孫志賢也不是常常跟被告葉素娥拿，因為他本身也有毒品來源等語（見原審卷第200反面頁），核與被告陳稱：他（指孫志賢）有他的毒品來源，有時候我沒有毒品還得向他拿，他好像在和美那邊有來源等語相符，蓋吸毒者友儕間互通有無，仍屬常見，自不排除孫志賢在被告家中，自行接聽被告上揭行動電話後，即擅自決定販賣毒品，而其毒品之來源或來自先前不詳時日自被告有償或無償取得（非本案起訴範圍，非本院所可審究），或由其他管道取得之可能性。而涉有犯罪者非必均遭查獲，檢察官上訴意旨以孫志賢無施用或販賣毒品之前案紀錄，即臆測本案毒品應係被告所提供交付，尚非可採。

4、再證人陳慶安於原審審理時證稱：「（問：那為何你說葉素娥叫你送過去的？）應該是孫志賢叫我送過去的，因為我想當時葉素娥、我都有承認，就想趕快把官司結束，因為案情有點複雜，就不想再拖孫志賢出來，我就直接說是葉素娥叫我送過去的。」等語（見原審卷第200反面頁），衡諸：①被告就另案檢察官起訴及追加起訴之販賣第一、二級毒品等犯行，先前於臺灣彰化地方法院另案準備程序時均自白承認，且證人陳慶安就檢察官起訴及追加起訴之販賣毒品等犯行，亦於前開臺灣彰化地方法院準備程序時坦承不諱（見偵卷第13反面頁），而當時卷內並無孫志賢此人之相關證據資料，則證人陳慶安先前於臺灣彰化地方法院另案行準備程序時，見被告業已坦承所有販毒罪名，則將案情指向已經認罪之被告，以免將未經檢察官起訴之孫志賢牽扯其中，而為檢察官另行追訴，遭惹事端，此情不無可能；更何況，證人陳慶安當時未以證人身分具結，無涉偽證罪之虞，所言是否可信，不無可疑。②證人陳慶安因犯販賣第一級、第二級毒品案件，經本院以99年度上重訴字第12號、第13號、99年度上訴字第2526號刑事判決撤銷改判應執行有期徒刑12年6月後，即不再上訴，且早於99年2月1日即入監執行，此有證人陳慶安之臺灣高等法院全國前案簡列表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1份在卷可按（見原審卷第346至354頁），證人陳慶安入監後即未曾與被告見面聯繫，甚其既已坦然面對司法制裁，入獄服刑，當無甘冒偽證罪責而到庭故意匿情而為袒護被告之理。職是，足認證人陳慶安於原審審理時所證述之上情，較為可採，要難遽以其先前於臺灣彰化地方法院另案準備程序所言，為不利被告之證據憑證。而依證人陳慶安於原審之證述，其先前在上開另案之臺灣地方法院行準備程序時，係因其與被告均坦承犯行，且不想拖出孫志賢，為趕快結束官司，始稱本案毒品是被告叫其送過去等語，則證人陳慶安前開於另案臺灣彰化地方法院之陳述，已與證人陳慶安之記憶是否正確無關，檢察官上訴書以證人陳慶安於原審曾稱關於98年的事，應該是以99年陳述時的記憶較清楚，而認證人陳慶安於原審變異之詞不可採信，並非有理由；又證人陳慶安係於孫志賢於99年1月14日死亡而未能追究其所涉刑責後，始於原審101年2月17日審理作證時提及孫志賢參與本案犯行之實情，故檢察官以證人陳慶安既稱不想拖出孫志賢，即不應提到孫志賢等語而為上訴，認證人陳慶安上開於原審之證述並非實在，亦無可採。

（三）再被告於臺灣彰化地方法院另案即該院98年度訴字第2074號、99年度訴字第66號、99年度訴字第328號之99年4月14日準備程序期日固曾陳稱：這次（指98年9月11日下午5時餘許）是請他（指柯坤志）的，我不記得電話是不是我接的，我是拿5百元的量給他，不是1千元的量，我沒有叫陳慶安收錢等語（見偵卷第139反面頁）；於偵訊時供稱：電話是誰接的我不知道，陳慶安來跟我說孫志賢的朋友打電話來要施用海洛因，我就拿海洛因給陳慶安等語（見偵卷第124頁）；於原審法院準備程序時陳稱：當時孫志賢是說朋友要吸食的，不是要販賣的，當時是沒有錢的，他跟我這樣講，我就拿給陳慶安，陳慶安沒有跟我講說有收到錢等語（見原審卷第36頁），惟被告嗣於原審及本院堅稱：上開其先前所述之情節並非本案，因其毒品案件太多，搞混記錯了等語。經查：

1、依本院99年度上重訴字第12、13號、99年度上訴字第2526號刑事判決所載，被告於本案被訴販賣海洛因予柯坤志之前後期間，販賣第一、二級毒品總計高達71次，有上開本院刑事判決1份（見偵卷第8至96頁）在卷可憑。而就經常販賣毒品之人而言，關於其販買毒品之正確次數、時間為何等細節，並不具有何重要性，故於販賣毒品者未刻意加以記錄或留意，且因事隔已久致記憶疏誤，就不同販毒次數之情節互有張冠李戴而誤陳之情形，應屬情理之常。

2、況依前揭通訊監察譯文所示，除證人柯坤志分別於98年9月11日下午4時52分49秒許、同日下午5時14分48秒許、同日下午5時17分38秒許撥入門號0000000000號行動電話聯絡購毒事宜，接聽電話者為男性等情，已據證人柯坤志於另案偵查及臺灣彰化地方法院審理時證述在卷（見偵卷第137頁、143反面頁）外，上揭門號0000000000號行動電話於同日晚間8時35分25秒許、同日晚間8時41分55秒許之對話，亦仍為男性所接聽，堪認此段即含本案案發時間在內之期間（98年9月11日下午4時52分49秒許至晚間8時41分55秒許），持有使用該支門號行動電話者並非被告，迄同日晚間10時17分許，該行動電話方恢復為女性所接聽，並參以被告之販毒交易習慣，其多數交易時間係在下午、晚間進行，有前揭本院99年度上重訴字第12、13號、99年度上訴字第2526號刑事判決在卷可佐，衡情倘被告確在其住處持有前開行動電話，則被告自不可能在上揭時間（即電話非其本人所接聽）將電話擱置不接，是該段時間被告理應不在家中。既若如此，依證人柯坤志於偵查時證稱：後來陳慶安有拿1千元海洛因到彰安國中附近給我，我給陳慶安1千元，當時時間是下午5時27分（通常我說到了時候，過約10分鐘陳慶安就會拿毒品過來），我回去有施用，有毒品的感覺等語（見偵卷第137頁），及孫志賢接聽證人柯坤志來電之時、被告於當日下午4時52分許至晚間8時41分許均未接聽電話等情，果若被告有在家中，何以長達數小時未接電話而任由他人接聽之理，堪認被告辯稱伊當時外出未在家等語，並非無稽。從而，自亦無被告於前開另案所稱陳慶安跟伊說孫志賢之友人擬施用毒品，其即拿毒品與陳慶安之情事。

3、被告於本院99年度上重訴字第12、13號、99年度上訴字第2526號案件所為販賣第一級、第二級毒品之犯行多達71次（見原審卷第18頁），犯罪次數頗多，且各次販賣之毒品種類、數量不盡相同，被告並未就各次販毒情形加以記錄，衡酌一般人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘或缺漏，實難想像得就其多次販毒細節均完整記憶，並於犯後可隨口加以陳述無誤，且被告本身亦是施用毒品之人，因未解癮前之焦躁難耐，以致心神均傾注於搜尋毒品供己施用，無暇記憶每次毒品交易之時地、金額、數量，及因解癮後之毒害反應而使施用毒品之人無法明確、詳實記憶毒品交易之相關細節，此毋寧屬常情。是若非有通訊監察譯文佐證，實難確切掌握毒品交易細節，因之，尚難以被告在錯誤記憶下所陳，率為其自身不利之認定。被告辯稱伊先前供稱曾交付陳慶安毒品，係與本案無關之另一件事，因其毒品案件太多，搞混記錯為本案，實則案發當時伊外出，不知孫志賢有接聽電話，未指示孫志賢或陳慶安販賣海洛因等語，堪以採信。至被告於原審法院101年2月17日曾稱伊於案發當時好像因保護管束前往報到（見原審卷第201頁），雖依原審法院調取臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒執護字第166號案卷，被告於案發該月份至該署報到之時間應為98年9月10日（見原審卷第307頁），並非本案案發日之同年月11日，然被告因時隔2年以上乃因記憶錯誤而就其外出之目的有所誤陳，容屬常情，檢察官上訴意旨以被告於案發之際並非如其在原審所稱係因保護管束前往報到，認被告之辯解不可採信，尚無理由。

（四）綜上所陳，被告固曾誤為自稱本案毒品是其交付與陳慶安等語，然依前揭通訊監察譯文，證人柯坤志撥打之電話並非被告所接聽，又證人陳慶安所交付與證人柯坤志之毒品係取自孫志賢，當時接聽話者係孫志賢，業經證人陳慶安證述如前，且本院認既不排除孫志賢為本案實際販毒者之可能性存在，依公訴人所舉之證據，均尚不足以使本院達於被告有公訴意旨指訴之販賣第一級毒品罪嫌之確切心證，且本院亦查無其他足認被告涉有上開販賣第一級毒品犯行之積極事證，被告前開罪嫌均要屬不能證明。原審以不能證明被告犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項之規定諭知無罪，經核認事用法，並無不合。檢察官猶執前開被告先前因記憶疏誤之供述、證人柯坤志、陳慶安之證詞、98年9月11日下午4時52分許之門號0000000000號行動電話與0000000000號行動電話之通訊監察譯文為證，並以依原審法院調取之上揭保護管束案卷，被告於案發當日並非如其在原審所稱係因保護管束前往報到、本案交易地點與被告平日販毒之彰安國中附近相同，及以前開孫志賢前無施用或販賣毒品之前案紀錄，推認本案陳慶安交付柯坤志之海洛因應係被告所交付等情而提起上訴，依本判決前開理由欄五各項所載之事證及論述、說明，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李慶義到庭執行職務。

刑事妥速審判法第9條