臺灣高等法院 臺中分院101年度上訴字第872號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　101年度上訴字第872號

上訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

蘇翊峻

上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣南投地方法院100年度訴字第663號，中華民國101年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署100年度偵字第4384號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決意旨可資參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之，此有最高法院97年度臺上字第1281號判決意旨可參。

二、本件檢察官不服原審判決提起上訴，其上訴理由係以：原審就被告所犯轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，為法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項規定，轉讓第二級毒品罪之法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金；藥事法第83條第1項規定，轉讓禁藥罪之法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。原審既認藥事法為重法，焉能科處輕法之毒品危害防制條例第8條第2項之最低刑度以下之五月有期徒刑？本案實有違背法令及輕縱之嫌等語。

三、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。經查，被告所犯轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而其持有甲基安非他命之數量未逾行政院所定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款之10公克標準，即無毒品危害防制條例第8條第6款應加重其刑至二分之一之適用，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，即較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依法條競合之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。而藥事法第83條第1項規定之法定刑為七年以下有期徒刑，未明文限制最低刑度，則依刑法第33條第3款規定，其最低刑度應為二月以上有期徒刑。又法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，本件被告轉讓甲基安非他命之犯行，既已優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，自無適用毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪規定之餘地，且法條競合於學理上並無如刑法第55條想像競合設有不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑之限制，上訴人爭執原審量刑低於毒品危害防制條例第8條第2項之最低刑度，尚無理由。退而言之，縱認量刑時應一併考量相競合之輕重法條刑度規定，然依毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，又查本件被告於偵查及審判中均已自白轉讓第二級毒品之犯行（見偵查卷第15頁背面、原審卷第13 頁），依毒品危害防制條例第17條第2項規定，應減輕其刑，則其最低刑度應為三月以上有期徒刑。是原審審酌被告轉讓禁藥甲基安非他命予他人之期間非長、次數僅為一次，且未因此獲利，犯罪情節尚非甚重，並兼衡其犯罪動機、目的、手段，及其生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑五月，尚屬妥適，經核於法並無不合，上訴人上訴理由所指，不足以認為原判決有何不當或違法，難謂係具體理由。此外，上訴人並未依法指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，揆諸上開最高法院判決意旨，及依「程序優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴自不合法定上訴程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。