臺灣高等法院 臺中分院101年度上訴字第859號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　101年度上訴字第859號

上訴人

即被告

林世強

選任辯護人

陳國偉律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院101年度訴字第44號，中華民國101年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度毒偵字第1706、2209號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：林世強前於民國92年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒及強制戒治，於93年11月19日執行完畢；於96年間又因施用毒品案件，經判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定；又因竊盜案件，經判處有期徒刑2月，減為有期徒刑1月（共13罪）、有期徒刑2月（共4罪）確定；又因施用毒品案件，經判處有期徒刑9月確定，上開案件，經臺灣彰化地方法院裁定合併定其應執行有期徒刑2年確定，於98年9月10日執行完畢。詎其仍未戒除毒癮，明知嗎啡係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於100年5月23日上午6時許，在其位於彰化縣大村鄉過溝村過溝三巷2號之住處，取用不知情胞兄林世昌所有由財團法人彰化基督教醫院（下稱彰化基督教醫院）所開立之鹽酸嗎啡（10mg Morphine）及長效嗎啡（60mg Morphine Continus）錠後，即以口服之方式服用該不詳數量第一級管制藥品亦屬第一級毒品之鹽酸嗎啡及長效嗎啡錠。嗣於100年5月23日上午8時許，經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應而查悉上情。

二、證據能力之說明：以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，均經原審及本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、上訴人即被告林世強（下稱被告）及其辯護人均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。

三、認定犯罪事實所憑證據、理由及對於被告辯解的判斷：訊據被告固坦承有於上揭時地服用鹽酸嗎啡及長效嗎啡錠藥物，惟矢口否認有何施用第一級毒品之犯意，並辯稱：其係因飲酒過量導致腰部及胰臟疼痛，在找不到止痛藥之情況下乃服用其哥哥林世昌於醫院取得之止痛藥，其並不知道該止痛藥內含毒品成份云云，然查：

㈠被告於100年5月23日上午8時及12時所排放之尿液經具備鑑定尿液中毒品反應專業能力之詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈可待因及嗎啡陽性反應，有該公司100年6月7日編號00000000號及100年6月10日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、彰化縣警察局芳苑分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證表、彰化縣警察局溪湖分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表附卷可按。又被告之胞兄林世昌確因罹病經彰化基督教醫院開立鹽酸嗎啡及長效嗎啡等藥品處方，該2種藥品均為第一級管制藥品，服用鹽酸嗎啡及長效嗎啡後會代謝出嗎啡及可待因反應之事實，亦有彰化基督教醫院100年9月16日彰基醫事字第100090067號函、100年10月26日彰基醫事字第100100130號函及林世昌之病歷資料，以及該院100年12月14日彰基醫事字第100120084號函在卷可佐，被告曾於上揭時地服用其胞兄林世昌自醫院取得之鹽酸嗎啡錠、長效嗎啡錠之事實，可以認定。

㈡被告雖辯稱：其因腰痛、胰臟發炎等疼痛症狀，痛到凌晨醒過來而尋找止痛藥服用，且因痛到受不了而沒有注意看藥物標示，藥袋上之藥名均是英文翻譯成中文，其完全看不懂上面寫的藥名云云。然被告提出與其當時所服用之相同藥物袋上已明確載明「鹽酸嗎啡」、「嗎啡長效膜衣錠」等字樣（該藥物袋影本見原審卷第31、32頁），與藥物用途之「止痛」字樣大小相同，均極為明顯，被告既能看見藥物之用途為止痛，應無未看見藥物名稱之理。況被告於偵訊時供稱：「（你吃鹽酸嗎啡錠時，你為何知道是鹽酸嗎啡錠？）因為藥玻璃罐上標籤有寫」等語（見100毒偵字第1706號偵卷第49頁反面），足認被告服用藥物前確實有先看過藥物之名稱才服用，否則其又如何能於警詢及偵訊時明確答稱有服用「鹽酸嗎啡錠」？至被告上訴後雖另辯稱其在偵查中答以「因為藥玻璃罐上標籤有寫」時，有補答「事後才知道」云云，惟經本院於審理時勘驗該偵訊錄影光碟結果，於被告答以「因為藥玻璃罐上標籤有寫」之後，並未見被告有稱其「事後才知道」等詞，此有本院審理筆錄所載之該偵訊錄影譯文可稽，被告上開所辯亦屬無稽而不足採，足見被告主觀上對於其所服用之藥物係「鹽酸嗎啡」、「嗎啡長效膜衣錠」，且對該藥物之藥效應有所認知始行服用。而嗎啡自44年間起即係法律明定禁止施用之毒品，並非近幾年新發現或新合成之藥物，參以被告已有多次施用海洛因毒品前科，有被告之前案紀錄表在卷可稽，與一般對毒品全無瞭解之民眾有別，被告亦向原審陳稱，其知道施用海洛因後，尿液會呈現嗎啡陽性反應等語（見原審卷第41頁反面），足見其應知悉嗎啡係毒品之成分，其一再辯稱不知道嗎啡是第一級毒品云云，應係卸責之詞，不足採信。

㈢被告另陳稱：其先前曾因飲酒過量導致胰臟發炎就醫住院，本件案發當日其喝酒喝到凌晨2點多睡著，因腎臟、胰臟疼痛，痛到天還沒亮就醒來找止痛藥服用，其不只吃兩顆（即「鹽酸嗎啡」、「嗎啡長效膜衣錠」各1顆），但也不記得到底吃幾顆，本來想天亮去看醫生，但7點多警察就來了，後來驗尿完回家後就不痛了，而且工作在趕工，其就沒有去看醫生云云（見原審卷第40頁背面）。而所謂發炎，一般乃指身體免疫系統為對抗外來之病原、刺激所為反應，在引起發炎反應之病原等未清除前，發炎反應仍會持續，縱然該引起發炎之原因已因免疫系統或醫療藥物等而消失，身體之抗發炎機制仍須一段時間作用，方能停止發炎反應。依被告所述，其疼痛極為劇烈，發炎反應顯然相當嚴重，「鹽酸嗎啡」、「嗎啡長效膜衣錠」僅能止痛，並無治療效果，被告自述於100年5月23日天未亮時即開始疼痛，當時應大約在清晨3至5時許，依其警詢筆錄記載，筆錄完成時為當日10時41分，而被告未經任何醫治即能於短短數小時內自如此嚴重之發炎反應中恢復，此與常理有違。且其有如此劇烈之疼痛症狀，一般人均會懷疑自身健康受損，被告前已有相關疾病住院之情形，本次卻未有任何就診之舉動，更令人生疑，是被告辯稱其因生病欲止痛方服用「鹽酸嗎啡」、「嗎啡長效膜衣錠」云云，亦難採信。至被告上訴後原聲請其不知情之胞兄林世昌作證，然於本院勘驗其在偵訊時之錄影光碟後，被告及其辯護人即當庭捨棄此部分之聲請；又被告雖亦請求傳訊查獲本案之全部警員以證明其服用時並不知悉所服用之藥物為鹽酸嗎啡錠云云，惟查獲本案之警員於被告服用上開鹽酸嗎啡、長效嗎啡錠時既未在場目睹，對於被告所聲請之待證事實自無從證明，故均無傳訊之必要，附此敘明。

㈣按管制藥品之使用，除醫師、牙醫師、獸醫師、獸醫佐或醫藥教育研究試驗人員外，不得為之；醫師、牙醫師、獸醫師或獸醫佐非領有管制藥品管理局核發使用執照，不得使用第一級至第三級管制藥品或開立管制藥品專用處方箋，管制藥品管理條例第5條第1項、第7條第1項分別定有明文。又按「毒品危害防制條例」與「管制藥品管理條例」為相互配套之法律，毒品分為三級（嗣於93年1月9日經行政院公告增列為四級），管制藥品分為四級管理，前三級所列之分級、品項相同，合法使用者需申請相關證照，以管制藥品列管，非法使用者，即屬毒品；行政院衛生署管制藥品管理局91年12月27日管檢字第121513號函釋明確。本案被告所服用之60mgMorphine Continus是長效嗎啡，學名為硫酸嗎啡長效膜衣錠；10mg Morphine是短效嗎啡，學名為鹽酸嗎啡錠，均是第一級管制藥品，有財團法人彰化基督教醫院100年10月26日彰基醫事字第100100130號函、100年9月16日彰基醫事字第100090067號函及行政院衛生署食品藥物管理局100年9月28日FDA管字第1000064457號函在卷可佐，從而，若領有使用管制藥品執照之醫師，於醫療上依法開立使用管制藥品鹽酸嗎啡、長效嗎啡之處方箋，病患依醫囑服用該藥品，自無違法之處；然本件被告服用鹽酸嗎啡及長效嗎啡錠，並未經醫師診斷，更未經醫師開立得服用鹽酸嗎啡、長效嗎啡之處方箋，其施用鹽酸嗎啡錠及嗎啡長效膜衣錠之行為，即屬施用第一級毒品。本案事證已臻明確，被告上開施用第一級毒品之犯行，可以認定。再者，毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由，係因經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院97年度第5次刑事庭會議決議闡釋甚明。被告前於92年間，因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒及強制戒治後，於93年11月19日執行完畢，復於5年內之96年間再度因施用毒品案件，經判處罪刑確定等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，揆諸前開決議意旨，自應予依法論罪科刑。

四、論罪科刑的理由：

㈠按屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品進而施用，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論持有毒品之罪。

㈡被告前於96年間因施用毒品案件，經判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定；又因竊盜案件，經判處有期徒刑2月，減為有期徒刑1月（共13罪）、有期徒刑2月（共4罪）確定；又因施用毒品案件，經判處有期徒刑9月確定，上開案件，經裁定合併定其應執行有期徒刑2年確定，於98年9月10日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於刑之執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢原審依上述事證，適用前述法條及刑法第11條前段之規定，並審酌被告曾因施用毒品，經送觀察、勒戒及強制戒治，卻未能戒除毒癮，其後一再施用毒品而多次被查獲，顯見其缺乏禁絕毒害之決心，犯後否認犯行之態度，暨其犯罪動機、目的及所生危害等一切情狀，量處被告有期徒刑1年示懲。經核原審認事用法均無不合，其量刑亦未偏執一端而有失之過重之情，自難認有何不當之處。被告上訴仍執前詞否認施用毒品犯罪，而指摘原判決不當，自不足採，其上訴為無理由，應予駁回。

五、適用的法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。