臺灣高等法院 臺中分院101年度抗字第433號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　　101年度抗字第433號

抗告人

即受刑人

曾正賢

上列抗告人因聲請定應執行刑案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國一０一年五月十五日一０一年度聲字第一八四九號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告意旨如附件一抗告狀所載。

二、本件原裁定意旨如附件二刑事裁定書所載。

三、按刑法第五十一條規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依第五款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。同法第五十三條規定，數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑。次按「定執行刑之立法意旨，一方面為執行刑之便利，他方面係為受刑人之利益」（最高法院八十四年度台非字第四五二號判決意旨參照），且法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院九十四年度台非字第二十一號判決意旨參照）。

四、經查：

（一）本件抗告人即受刑人曾正賢（下稱抗告人）所犯如附件二附表編號1至20所示施用第一級毒品等罪，經臺灣臺中地方法院（下稱原審法院）及本院判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有原審法院判決書、本院判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可稽，嗣經檢察官聲請定其應執行之刑，原審法院經審核卷證結果，認其聲請為正當，依刑事訴訟法第四百七十七條第一項，刑法第五十三條、第五十一條第五款之規定，裁定其應執行刑為有期徒刑十三年六月，其所定應執行刑係各宣告刑中之刑期最長之有期徒刑一年八月以上，各刑合併之有期徒刑十六年五月以下之範圍內，符合外部性界限及內部性界限，亦無違反比例原則及罪責相當性原則，經核於法並無不當，量刑尚稱妥適，難謂有過重失當之處。

（二）按在監獄或看守所之被告，於上訴期間內向監所長官提出上訴書狀者，視為上訴期間內之上訴，此有刑事訴訟法第三百五十一條第一項定有明文。此項規定，亦為抗告程序所準用，同法第四百十九條定有明文（最高法院八十六年度台抗字第八十號意旨參照）。本件被告於一０一年五月二十四日收受原審法院判決書，有送達證書附卷可憑（見原審卷第五十二頁），可知其送達為合法。抗告人於一０一年五月二十九日之抗告期間內向法務部矯正署彰化監獄提起抗告狀，應視為已提起抗告，是其抗告形式上經核為合法。

（三）抗告人之抗告理由略以：「１、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年，此有刑法第五十條、第五十一條第五款定有明文。觀其定執行刑之立法意旨，一方面為執行刑之便利，他方面係為受刑人之利益（最高法院八十四年度台非字第四五二號判決意旨參照）。又按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第五十一條之規定），使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時，必須符合所適用法規之目的。更進一步言，必須受法律秩序之理念所指導，此即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部界限之拘束，要屬當然（最高法院八十七年度台抗字第一二九號意旨參照）。末按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院九十四年度臺非字第二十一號判決意旨參照）。２、新法廢除連續犯後，過去視為連續犯之犯罪均回歸一罪一罰之狀態，綜觀上論，所謂新制之一罪一罰，獨對所犯毒品危害防制條例中施用毒品部分有失公允。新法施行以來，如販毒案例其被告所犯五次販毒行為，依序分別判刑十五年（五個十五年共計七十五年），後定應執行刑為十八年六月至十九年，定刑百分比為百分二十六。另一案其販毒十二次，各判處七年八月，定執行刑為九年六月，定刑百分比為百分之十。又如強盜罪六件分別判刑為五年六月，共三十三年，定執行刑為六年六月，定刑百分比為百分之十九。本件抗告人於本案中分別判刑七月至一年八月之間，合併後定應執行刑卻高達十三年六月，定刑比例為百分八十一，可知兩造對待之間何止天壤之別，恐造成普遍大眾以高度犯罪為取向，製造出社會更加暴力。且施用毒品者均有成癮性，反覆使用長期之下之多次犯行，其定應執行刑後與販毒行為之罪刑不遑多讓，惟販毒行為係屬高度犯罪行為，此兩者罪責相同，但所侵害法益高低相差距大，顯違背比例原則可臻明確」等語，提起抗告，請求撤銷原裁定，另定適當之刑。

（四）惟，觀諸前揭最高法院之說明，關於定應執行之案件，於法律上固屬於自由裁量事項，惟尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。茲查，本件原審法院裁定抗告人所犯之各罪刑，其應執行刑為有期徒刑十三年六月，其所定應執行刑係各宣告刑中之刑期最長之有期徒刑一年八月以上，各刑合併之有期徒刑十六年五月以下之範圍內，符合外部性界限及內部性界限，亦無違反比例原則及罪責相當性原則，本基於原審法院關於定應執行刑之職權行使，本院應給予適當尊重。又各案件之犯罪情狀、犯罪人之犯罪動機、目的，依各案件本有不同，縱使是同一犯罪（如共犯強盜罪）之共同正犯中，基於犯罪之情狀、行為之分擔、主導地位等有別，有可能發生同一法院依情形給予共同正犯不同之量刑及定應執行刑，更何況不同案件（如強盜與販賣毒品、施用毒品等），同一法院依刑法第五十七條規定予以審酌後，依個案當然更有可能均為不同量刑及定應執行刑之裁判，只要所裁量之罪刑不違反上開最高法院所述之內部界線及外部界線而構成違法等情應予撤銷外，本院均應給予適當之尊重，此於法律及法理上自屬當然。況且，基於罪責相當原則，他人所犯之販毒或強盜等罪行所醞釀之內涵應與本件抗告人所犯之施用毒品等罪不可等量齊觀，亦無關聯，從而抗告人無從比附援引之。是原審法院之裁定於無明顯不當違法之情形下，本院即得就原審法院定應執行刑裁量權之職權行使予以尊重，抗告人執此等與定應執行刑無關之事項，作為指摘原裁定不當之抗告理由，殊屬誤會，自無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。