臺灣高等法院 臺中分院102年度上易字第1219號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上易字第1219號

上訴人

即被告

施有禮

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院 102年度易字第1832號中華民國102年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第 6011號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、施有禮前因施用毒品案件，經①本院以96年度上訴字第1545號判決處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定；經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）分別以②96年度員簡字第363 號判處有期徒刑5月，嗣經裁定減為有期徒刑2月又15日；③96年度斗簡字第 468號判決處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月；④96年度訴字第2003號判決處有期徒刑 8月，減為有期徒刑4月；⑤96年度訴字第1763號判決處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定；⑥經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第1624 號判決處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，上訴後，由本院以96年度上訴字第3091號判決上訴駁回確定；⑦經彰化地院以 96年度訴字第1685號判決處有期徒刑8月，上訴後，由本院以96年度上訴字第3092號判決上訴駁回而確定，上開①至⑦所示罪刑，經合併定應執行刑為有期徒刑2年2月；復因施用毒品案件，經彰化地院以⑧96年度訴字第2235號判決處有期徒刑8月、⑨97年度訴字第79號判決處有期徒刑9月確定，⑧、⑨2案合併定應執行刑為有期徒刑 1年4月；又因施用毒品案件，經彰化地院以⑩97年度訴字第1829號判決處有期徒刑8月、4月，定應執行刑為有期徒刑10月確定，與前揭有期徒刑2年2月、1年4月接續執行，於99年11月16日縮短刑期假釋出監，於101年6月25日假釋期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。

二、施有禮因其居住於臺中市○里區○○路 000號「牛伯樂牛排館」隔壁之出租套房，知悉該牛排館頂樓落地門未上鎖。竟意圖為自己不法之所有，分別為下列犯行：

（一）於101年12月6日凌晨 0時25分許，自其所居住之套房頂樓，踰越跨過「牛伯樂牛排館」頂樓圍牆，再以手打開該處未上鎖之落地門後，進入該店副店長胡哲源居住之 3樓，再往下走至 1樓櫃檯（無故侵入建築物部分未據告訴）欲竊取財物，惟因未尋得財物而未遂。

（二）復於101年12月13日凌晨3時40分許，自其所居住之套房頂樓，踰越跨過「牛伯樂牛排館」頂樓圍牆，再以手打開該處未上鎖之落地門後，進入該店副店長胡哲源居住之 3樓，再往下走至 1樓櫃檯（無故侵入建築物部分未據告訴），徒手竊取櫃檯內之新臺幣（下同） 300餘元得手，旋即逃離現場。嗣經胡哲源發覺有異，報警處理並調取現場監視畫面而查獲。

三、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件以下所引被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，惟經本院審理時予以提示並告以要旨，公訴人及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力，合先敘明。

二、訊據上訴人即被告施有禮（下稱被告）於本院審理時否認有上開竊盜之犯行，辯稱：第一次是因為那天晚上伊喝酒後，突然警察來敲門，伊會害怕，情急之下才躲入牛伯樂牛排館內，伊不是故意要侵入有人居住的處所。第二次是因為伊那時候要換做牛排店的工作，就想進入牛伯樂牛排館看看它的營業狀況，後來看到櫃台有300元，伊不是故意要拿取那300的云云。惟查，上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱，並經證人即被害人胡哲源於警詢及偵查時證陳屬實，復有警員林偉民製作之職務報告書 1份、「牛伯樂牛排館」監視錄影畫面翻拍照片 4張及被告所著衣物相片 5張附卷可稽，被告前開自白與相關證據均相符合，自堪採信，是被告於本院審理時翻異前詞，顯係卸責之語，委不足採。本件事證明確，其犯行應堪認定。

三、論罪科刑部分：

（一）按侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者，及毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者，均應成立加重竊盜罪，刑法第321條第1項第1款、第2款定有明文。又刑法第321條第1項第 2款所謂毀越門扇，其「越」指踰越而言，如係從門走入，即不得謂為逾越門扇或安全設備竊盜罪。本件被告 2次竊盜，均係自其所居住之套房頂樓，踰越跨過「牛伯樂牛排館」頂樓圍牆，再以手打開該處未上鎖之落地門後，進入該店副店長胡哲源居住之 3樓，再往下走至 1樓櫃檯等情，業經被告於偵查及本院審理時供述綦詳，並經證人即被害人胡哲源於警詢及偵查時證述無訛。是核被告於101年12月6日所為，係犯刑法第 321條第2項、第1項第1款、第2款之踰越牆垣侵入有人居住之建築物竊盜未遂罪；於101年 12月13日所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越牆垣侵入有人居住之建築物竊盜罪。

（二）被告於101年12月6日已著手於竊盜之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

（三）被告前有如事實欄一所示之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後， 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之 2罪，均為累犯，應各依刑法第 47條第1項加重其刑。被告於101年12月6日之加重竊盜未遂犯行，應先加後減之。

（四）原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

⑴被告 2次竊盜均係自其所居住之套房頂樓，踰越跨過「牛伯樂牛排館」頂樓圍牆，再以手打開該處未上鎖之落地門後，進入該店副店長胡哲源居住之3樓，再往下走至1樓櫃檯竊取財物，而分別構成踰越牆垣侵入有人居住之建築物竊盜未遂罪及踰越牆垣侵入有人居住之建築物竊盜罪。原判決未論被告踰越牆垣竊盜之犯行，且就落地門誤為氣窗，而認被告構成踰越安全設備侵入有人居住之建築物竊盜未遂罪及踰越安全設備侵入有人居住之建築物竊盜罪，尚有未洽。⑵原判決於事實及理由欄記載被告於 101年12月13日所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之加重竊盜既遂罪，惟主文欄就該部分卻記載被告犯加重竊盜未遂罪，前後不一致，顯有未合。被告主張其無竊盜之犯意而提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。

（五）爰審酌被告前有多次施用毒品前科，已如前述，足認被告素行不良，本件被告 2度侵入他人居住之建築物行竊，顯見目無法紀，尊重他人財產權觀念薄弱，嚴重影響社會治安，惟念及被告所得財物不多，被害人所受損害不大，被告於警偵訊及原審審理時坦承犯行，具有悔意，暨被告為高職畢業，以廚師為業，月薪約 35,000元，育有1名幼子等一切情狀，分別量處如主文第 2項所示之刑，並就所處有期徒刑4月部分，諭知易科罰金之折算標準。

（六）被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布施行，並自 102年1月25日起生效。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」修正後刑法第50條係規定除受刑人請求檢察官聲請就：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪；得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪；得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪；得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪定其應執行者外，法院就宣告此等之罪不得併合處罰。刑法第50條增訂第 1項但書規定，考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因與不得易科罰金之他罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，並增訂刑法第 50條第2項規定，由受刑人自行衡量，賦與受刑人有選擇執行原得易刑處分之刑，或就前揭原則上不得併合處罰之罪，合併定應執行刑之權（參照臺灣高等法院102年第1次刑事庭庭長、法官會議）。是經比較新、舊法律，修正後刑法第50條規定有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後刑法第50條規定，故本案不得就被告所犯2罪併定應執行刑，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第 321條第2項、第1項第1款、第2款、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第50條第1項第1款（修正後），刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官李月治到庭執行職務。