臺灣高等法院 臺中分院102年度上訴字第305號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　102年度上訴字第305號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

賴育生

選任辯護人

謝尚修律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第1908號中華民國101年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第11118號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告賴育生明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖販賣甲基安非他命以營利之犯意，以門號0000000000號行動電話為販毒聯絡工具，於民國101年4月30日20時8分許，經江佳達之友人童建程持江佳達所有之門號0000000000 號行動電話，撥打被告上開行動電話，為江佳達聯繫洽購毒品之金額、數量後，再由江佳達駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車，於其後某時許，前往臺中市○○區○○路○○巷000○0號被告住處，由江佳達交付現金新臺幣（下同）2萬2000元予被告，被告則當場交付甲基安非他命毒品4小包（驗前淨重分別為3.2237公克、1.4886公克、0.6665公克、0.7533公克）予江佳達，而販賣第二級毒品予江佳達等語，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980 號判決參照）。是以下本院採為認定被告賴育生無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論述所使用之證據是否具有證據能力，此先予敘明。

三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30 年上字第816號判例、40年台上字第86號判例、30年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161 條已於91年2月8日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92 年台上字第128號判例意旨參照）。

四、再按證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據本身如對於待證事實不足供為證明之資料，而事實審法院仍採為判決基礎，其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違。又被告或共犯（包括對向共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。另毒品危害防制條例第17 條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據（最高法院102 年度台上字第371號判決意旨參照）。

五、公訴意旨認被告另涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌，無非係以證人江佳達於警詢、偵查中之證述、被告所持用之門號0000000000 號行動電話通訊監察譯文、車號0000-00號自小客車蒐證照片5 張為其主要論據。訊據被告賴育生，固坦承確有以其持用門號0000000000號行動電話於101年4月30日與證人江佳達所使用之門號0000000000號行動電話聯絡乙節，且有被告所持用之前揭門號之行動電話通訊監察譯文、臺灣臺中地方法院101年度聲監字第000503號、101年度聲監續字第000728號通訊監察書及附表（監聽期間101年4月11日至101 年6月7日）各乙份在卷可參（見警卷第4至9頁、偵查卷第60頁），然堅詞否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊不認識江佳達，伊於101年4月30日雖曾以所持用之門號0000000000號行動電話與證人江佳達所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，但電話中伊是與友人童建程對話，並非與證人江佳達對話，伊於電話中已經拒絕童建程購買甲基安非他命的事情等語。經查：

㈠證人江佳達確於101年5月16日上午8時5分許，為警在臺中市○○區○○○街00號住處查扣其持有毒品4 小包，經送鑑定結果該等毒品為第二級毒品甲基安非他命，驗前淨重分別為3.2237公克、1.4886公克、0.6665公克、0.7533公克，有臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第14579號聲請簡易判決處刑書、行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書各乙份在卷可參（見原審卷第181、182頁；偵卷第101、102頁）。且證人江佳達於101年4月30日16時25分許，駕駛車牌號碼0000-00 號，現代廠牌之休旅車至被告臺中市○○區○○路○○巷000○0號住處附近，與被告見面，有蒐證照片5張附卷可憑（見警卷第102、103 頁）。此雖僅足以證明證人江佳達為警查獲持有第二級毒品甲基安非他命，且於上開時、地與被告見面。然尚難依此認為，證人江佳達為警查扣之甲基安非他命，係向被告購得。

㈡證人即購毒者江佳達之證言部分：１於101年5月16日第二次警詢筆錄中陳稱：「（你是於何時、地以何價錢向綽號『阿生』之人購得上記毒品？）是於 101年4月底在綽號『阿生』住處以新臺幣2萬2 千元購得上記毒品。」、「（警方出示通訊監察譯文資料於101年4月30日20時8分童建程持用你所有0000-000000門號撥打受監察門號0000000000（持用人賴育生）A：代表賴育生C：代表童建程通話內容： A：喂。C：我朋友說那個臨時男工也沒關係。A：這樣工人請也要1 萬1，差不多能請4、5個。C：喔，好、好！4、5個這樣喔。A：黑啊。C：4、5個有沒有辦法比較低等的。A：沒辦法啦。C：是喔。 A：黑啊你也知道，我幫你問的。C：喔，好。 A：你跟他說就是這樣。C：好。以上監察譯文是代表何意思？本次有無購買毒品，購買何種毒品？是與何人交易？）是我託撥打阿生之電話要購買毒品，本次在我撥打電話後約30分鐘後在綽號『阿生』之人住處附近以新臺幣2萬2千元向阿生購得4 包安非他命毒品（即警方所查扣毒品）。」（見警卷第83、84頁）。

⒉於101年5月16日檢察官偵訊時結證稱：「（你今天被警察搜索查扣到什麼工具？）安非他命7點多公克，4小包。」、「（你持有的安非他命在何時地向誰購買？）今年4 月底的某天，在『阿生』家附近，就是東勢區，他家附近的大馬路邊交易，我用2 萬2000元現金跟他買2錢的安非他命，就是那4小包。」、「（你在跟『阿生』購買毒品前如何跟他連絡？）我用0000000000手機打他的手機，他的手機號碼我沒有記，好像是快要傍晚時打的。」、「（你在幾點鐘到達『阿生』外面馬路交易？）好像半個小時或半個多小時。」、「（你自己一人去購買毒品？）我購買時是自己一人去。」、「（你開哪台車去？）我媽媽的車，現代廠牌灰色休旅車。」、「（是否員警蒐證拍照的1050-Q2這台？）是。」、「（你在4月30日下午4點35分為何開同部車去東勢找『阿生』？）那時朋友童建智說要一起出去吃東西，我跟他弟弟童建程及童建智的兒子及童建智兒子的朋友，我們先接他兒子下課，童建智說要找朋友，後來經過『阿生』家，看到『阿生』在洗車，後來他叫我停車，童建智就下車跟『阿生』聊天。」、「（童建智為何在4 月30日晚上8點8分用你電話打『阿生』的電話？）當時我跟童建程在一起，他說要借我手機打電話，沒有說打給誰，他手機拿了在旁邊講，我就是他們講完沒多久，我才過去跟『阿生』拿多西，指的是跟『阿生』買安非他命。」、「（當天下午你們5人同車，為何8點剩下你跟童建程？）因為童建智跟『阿生』完天後，就去東勢區吃東西，我先載童建智及他兒子4 人回家，童建程就是在他加跟我借手機。」、「（你實際上跟『阿生』購買被查扣的安非他命毒品的日期應該是4 月30日？）是。」、「（時間大約是當天幾點？）8、9點，童建程打完電話後半個多小時，我自己去的。」、「（既然你跟『阿生』購買毒品，為何由童建程拿你電話打給『阿生』？）他是講他們的事情，因為童建程拿我手機去旁邊講，我也不知道他在講什麼，因為他說他當時沒有帶手機，那時在他們家樓下外面。」、「（意思在童建程借你手機跟『阿生』講完電話後，你還有跟『阿生』約定買毒品？）是。」、「（你大概幾點打電話給『阿生』？）童建程打完之後，我在他們家坐一下子，後來出去開車找公共電話打給『阿生』，就是東勢橋那條路，加油站附近，在加油站往卓蘭那條路有間7-11，是投幣式的公共電話，我打末三碼147 這支電話。」、「（在車上或路邊交易？）路邊。」、「（4 月30日你跟『阿生』買完毒品後的行蹤？）回我家。」、「（為何童建程借你的電話打給『阿生』的內容中有談到安非他命及價格？）我不知道，我跟『阿生』是我們的事情，童建程的事情我不知道。」、「（你電話中跟『阿生』講的術語？）我在電話中說要過去找他，到了之後他只問我幹嘛，我跟他說我要買安非他命，問他價格，他又進去家裡用一用出來拿給我。」（見偵查卷第21至22頁反面）。

⒊於101年6月1日檢察官偵訊時結證稱：「（為何賴育生的0000000000號電話在4 月30日晚上從6點半開始到12點這段期間都沒有接獲公共電話的通聯紀錄？）那可能我記錯了，我用手機打的，用0978，上面有。」、「（是否0000000000這通？）是。」、「（撥打時間就是晚上8點8分這通？）確切時間我不知道。」、「（可是這通通話根據通訊監察譯文是童建程跟賴育生通話那通，不是你通話那通？）那是我叫童建程打的。」、「（叫童建程打給賴育生做何事？）購買毒品，童建程幫我跟賴育生講，童建程先問賴育生價碼，後來我載童建程回去後，直接過去賴育生家。」、「（所以結論你當天沒有撥打電話給賴育生，就是透過童建程幫你打電話後就親身前往購買毒品？）是。」、「（其他補充？）我前次做筆錄時真的記不太清楚當天聯絡情況，因為當天行程太多，因為我做煙火批發，當天白天請朋友帶我跑東勢廟會認識廟方人員，所以當天行程太複雜才記錯。」、「（你當天向賴育生購買完毒品後的路線怎麼走的？）我不知道路名，我知道從他家出來直開1 公里多後要右轉一條山路，過了山路就是一條大馬路可以（到）卓蘭，一邊往卓蘭，一邊往東勢市區，我往東勢市區直接走省道開往豐原，我走石岡水壩旁邊的小路，到石岡水壩大門後還是要接豐勢路。」（見偵查卷第80至81頁）。

⒋於原審審理時結證稱：「（你101年4月30日當天下午有跟童建智、童建程碰面，你們有無去找被告賴育生？）我不是專程去找被告，我是去找證人童建智、證人童建程，載證人童建智的小孩時，在路上遇到賴育生，他們下車跟賴育生講話，我不知道賴育生是誰，我在車上沒有下車。」、「（你有無用你的電話跟被告聯絡過？）我沒有跟被告聯絡過，我根本不認識被告。」、「（你是否有借你的手機給童建程跟被告聯絡？）我有借他，他說有事情要聯絡朋友。」、「（你是否知道證人童建程有跟被告聯絡要買毒品『糖仔』、『男工』的事情？）他在講電話，我沒有聽到，我在聽我的音樂。」、「（『糖仔、男工』暗語你是否知道？）我不知道，看個人講的說法，我跟我朋友是直接講『安仔』。」、「（你在檢察官兩次訊問都用證人的身份證稱兩次來源都是賴育生，為何你會這樣證述？）我在警局第一份筆錄做出來，警察就一直跟我爸爸、舅舅說，我爸爸很緊張，因為我被關剛出來，一直對我爸爸說我這個可能要關很久，可能會被辦販賣，我這樣不交代清楚，不說是賴育生販賣給我的，我如果沒有做污點證人，到時候會關很久，一直跟我爸爸說有的沒的，我爸爸很緊張，我爸爸跟我說跟你沒有關係，看是誰的你就說是誰的，警察跟我說你就說那是誰的就好了，叫我不要這樣子，合作一點，可以當污點證人可以減刑。」、「（你有透過證人童建程去聯絡被告或其他管道買毒品？）沒有，當時我沒有施用。」、「（你剛才說你跟童建程沒有跟賴育生拿安非他命的事情，你說這個朋友就是你，為何前後所述不同？）在童建程家的時候我有衝動，我跟童建程說看可不可以找看看拿一點點回來用，但是童建程在聯絡電話的時候，我跟童建智在聊天，童建程走出去打電話，我沒有在場，童建程講完之後，我載童建智的兒子去他姐姐那裡，聯絡買煙火，他姐姐說他爸爸有在處理宮廟的事情，我們就在那裡坐著聊天，我把我的目錄及名片給她，差不多4、5點的時候，從證人童建智家到他姐姐家，再開往學校，他們說不然去找一個朋友，我就開車過去，有遇到賴育生，他們沒有說要去找誰，他們就說停下來，他們好像跟賴育生很熟，當時是我開車。」（見原審卷第109頁反面至112頁）。

⒌由證人江佳達上開警詢、偵訊及原審審理時證述之內容可知，證人江佳達於101年5月16日檢察官偵訊時證述稱，其上開為警查扣之甲基安非他命，係其於101年4月30日晚間8、9時許，以便利商店旁之公共電話聯絡友人童建程所抄寫提供之被告所持用之門號0000000000號行動電話，與被告約定至被告住家外之廣場，向被告購買該等甲基安非他命。101年4月30日20時08分，其曾借用其持有之門號0000000000號行動電話予友人童建程，友人童建程在住處樓下門外撥打被告所持用之上揭行動電話聯絡，然其不知童建程與被告聯絡內容有談及甲基安非他命及價格乙事。證人江佳達於此次檢察官訊問時證述之內容，顯與其於101 年5月16日警詢中所稱，101年4 月30日其拜託友人童建程以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打被告所持用之門號0000000000號行動電話購買毒品後，其再前往被告住處附近購得該等甲基安非他命等節，並不相同。而證人江佳達於101 年6月1日檢察官訊問時，就警方在其住處所查扣之甲基安非他命來源證稱，其係於101年4月30日晚間8時8分許，委由友人童建程持其行動電話，在其駕駛之車內與被告聯絡後，其先搭載童建程返家後，再獨自前往被告住處敲門表示要購買甲基安非他命後，被告再自住處內取出重量2 錢之甲基安非他命交給其，其當場交付現金2 萬2000元等語，又與證人江佳達於101年5月16日偵查中之證述，就其如何與被告聯絡購買甲基安非他命之過程，明顯不同。而證人江佳達於原審審理時，則全然否認其於上揭時間遭警方所查獲之甲基安非他命，係於101年4月30日向被告購得。則依證人江佳達前開於警詢、偵查及原審審理時，就是否向被告購得其遭警方查扣之甲基安非他命、如何聯絡而向被告購買甲基安非他命等節，所述前後不一，實有瑕疵，自難據以採信。

㈢證人童建程之證言部分：

⒈證人童建程於原審審理時結證稱：「（既然江佳達與賴育生不認識，為何特地開車去找賴育生？）當時我哥哥要找賴育生喝酒，我們遇到江佳達，江佳達問看有無辦法拿到安非他命，我們去找賴育生，我問賴育生是否可以拿到安非他命，證人江佳達叫我幫他問被告賴育生是否有安非他命，結果被告說沒有，他還要再問朋友，要幫我打電話，我們就走了，我們之後去東京喝酒到6 點多，賴育生打電話來說他有一個朋友「阿姐」（台語）去他那裡，叫我們過去他那裡，後來因為價格太高就沒有去找「阿姐」拿。」、「（江佳達有無再打電話給賴育生問這件事情？）我不知道，他跟賴育生他們不認識，價格談不攏，我們就沒有在那裡了，6 點多我們就沒有再打電話了，事情就結束。」、「（為何你要代替江佳達跟賴育生聯絡毒品的事情？）當時我的手機打到沒電，我就跟江佳達借手機，我打電話給賴育生，跟賴育生說我們要過去，當時4 點多江佳達有開車，我們就過去找賴育生，賴育生剛好在外面種花，我們就過去跟賴育生聊天，他說他沒有了，我問賴育生是否可以幫我們打電話問他朋友，賴育生說他要再問看看。」、「（你在電話中如何稱呼安非他命？）『粗工』是安非他命。」、「（安非他命的價格如何計算？）含袋4、5克1 萬1000元，後來價格談不攏，江佳達說太貴，後來我們就沒有找他拿。」、「（你與江佳達於 101年4月30日何時分開的？）6點多。」、「（是否知道後面江佳達與賴育生有無接洽？）我們在東京唱歌唱到6 點多，江佳達說他有事情要先回去，到一半時我打電話給江佳達，有告訴他阿兄說阿姐在他那裡，我有叫江佳達回來，我再打電話給賴育生，才談到價格不合的問題。」、「（價格談不攏之後江佳達與賴育生有無再接洽？）我不清楚。」、「（到底江佳達錢是給了還是還沒有給？）還沒有給，江佳達人在我旁邊，我跟江佳達在一起，錢他有帶著。」、「（證人江佳達說：101年4月30日他直接向被告拿安非他命？）這我不知道，後面的變化我就不知道了。」、「（賴育生電話中跟你說零散的男工也要1萬1，差不多能請4、5個，你問品質可不可以好一點，價錢有沒有辦法比較『落』，賴育生說沒辦法，電話掛完之後你如何跟江佳達說？）我阿兄說4、5克含袋1 萬1000元。」、「（江佳達如何回應你？）江佳達說太貴了，不要了，之後他就離開了。」（見原審第92頁反面至94頁、第96頁、97頁反面、101頁）。

⒉又被告所持用之門號0000000000號行動電話於101年4月30日之通訊監察譯文內容如下（見偵查卷第59至60頁）：

①0000000000號行動電話（申登人：童建程）撥給0000000000行動電話（通話時間101年4月30日15時04分38秒）：A（賴育生）：喂B（童建程）：喂，阿兄喔A：4、5點才會回來B：好，我4、5點會過去A：你再打一下B：好

②0000000000號行動電話（申登人：劉明鐘）撥給0000000000行動電話（通話時間101年4月30日16時56分46秒）A：喂B：喂，阿兄喔，我可以過去了嗎？A：還沒ㄟB：是喔A：我再打電話問問看B：好

③0000000000號行動電話（申登人：童建程）撥給0000000000行動電話（通話內容101年4月30日17時16分10秒）A（賴育生）：喂B（童建程）：喂，怎樣？A：她說要6點啦B：6點喔A：不知道她會不會準時，她很會拖，你也知道啊B：嘿A：所以我說她到，我就馬上打給你，你那裡很近，馬上過來叫好了B：好啊

④0000000000號行動電話（申登人：童建程）撥給0000000000行動電話（通話時間101年4月30日18時30分54秒）B（童建程）：喂，你好A（賴育生）：你在那B：我在家裡A：她到了B：現在呢？現在要過去那？A：沒阿，你要過來啊B：好啊！好啊！

⑤0000000000號行動電話（申登人：童建程）撥給0000000000行動電話（通話時間101年4月30日19時13分06秒）B（童建程）：正ㄟ（音譯）回來了A（賴育生）：這樣趕，人家也有事情啊B：我想說先等你電話，我先叫他回去，等會阿兄打電話來，我再叫他過來A：嘿B：我有打電話叫他過來了A：他在那B：他從潭子過來了A：好

⑥0000000000號行動電話（申登人：童建程）撥給0000000000行動電話（通話內容101年4月30日19時35分41秒）B（童建程）：喂A（賴育生）：嘿B：在10分鐘好嗎？我在催我朋友一下A：沒阿，不用催阿，她也有事情啦B：不然你跟我說一個月薪水差不多要多少（背景聲：A：1兩多少？C(女)：22、A：糖ㄟ、C(女)：糖ㄟ喔，1萬1吧、A：1兩ㄟ、C(女)：11萬吧，A：有嗎？、C(女)：我問看看糖ㄟ我就不知道）A：喂B：嘿A：她說她當作另外一種她有，那款的她沒有，你說的那種沒有啦B：我說的那種沒有喔A：嘿啦B：好

⑦0000000000號行動電話（申登人：童建程）撥給0000000000行動電話（通話時間101年4月30日19時38分43秒）A（賴育生）：喂B（童建程）：喂，阿兄，我朋友說那個一個月要做的工作已經拿上來給你了，你現在又....A：不是啦，我本來就不知道啊，我災阿，我當作那款的，我來問B：嘿A：嘿阿，整個那個的，可能困難（背景聲女聲：跟他說沒有）B：沒啦，他說個一個月要做的工作的薪水已經拿上來給你了A：我災啦，那個就不是阿，你就跟他說搞錯了B：是喔A：你如果說女工（指海洛因）就好請，你聽得懂嗎？B：是喔，男工（指安非他命）算是沒辦法A：男工（指安非他命）難請，你跟他說不好意思B：你那個算是清潔的女孩子（指海洛因）才有在打掃就對了A：嘿啦B：好！我聽得懂！好！

⑧0000000000號行動電話（申登人：江天助；使用人：江佳達）撥給0000000000行動電話（通話時間101年4月30日20時08分20秒）C（童建程）使用B（江佳達）手機與賴育生通話。A（賴育生）：喂C（童建程）：我朋友說那個臨時男工（指安非他命）也沒關係A：這樣工人請也要1萬1，差不多能請4、5個C：喔，好！好！4、5個這樣喔A：黑啊C：4、5個有沒有辦法比較低等的A：沒辦法啦C：是喔A：黑啊你也知道，我幫你問的C：喔，好A：你跟他說就是這樣C：好

⒊綜觀證人童建程上開證述內容，以及被告持用之0000000000號行動電話，於101年4月30日之通聯紀錄內容可知，證人童建程於該日下午，曾多次以其所使用之門號0000000000號行動電話聯絡被告上揭行動電話，其通話內容係證人童建程與被告間談論如何購買甲基安非他命之事，被告乃向綽號「阿姐」之不詳成年女子詢問是否有甲基安非他命。證人童建程曾向被告表示友人（即證人江佳達）已將購買毒品之價金準備妥當，依當日19時38分43秒該通通話內容，被告向證人童建程表示甲基安非他命沒有辦法調得。其後於同日20時08分20秒許，證人童建程持證人江佳達所持用之門號0000000000號行動電話與被告聯繫，被告於電話中表示4、5克零散之甲基安非他命價格為1 萬1000元，然證人童建程並未於電話中表示是否接受以該價格購買甲基安非他命。於該通電話後，被告所持用之上開行動電話，於是日即完全未有再與證人童建程或江佳達之其他通話。則依證人童建程前揭證述， 101年4 月30日曾受證人江佳達所託，向被告詢問是否能購得甲基安非他命，於當日20時08分20秒該通電話通話時，其係搭乘證人江佳達所駕駛之車輛前往被告住處之路上，經其與被告通話後告知證人江佳達被告所說之甲基安非他命價格後，證人江佳達認被告所開出之甲基安非他命價格過高，不願購買，故未前去被告住處與被告交易甲基安非他命，證人江佳達即駕車搭載證人童建程返回證人童建程家中。足認證人童建程證述被告與證人江佳達間，並未談妥毒品交易之價格，與通聯內容相符，然與證人江佳達於偵查中2 次證述，其曾於101年4月30日晚間，向被告購得甲基安非他命等節，並不一致。則證人童建程證述之內容，自無法憑為被告偵查中證述之補強證據甚明。

㈣證人童建智之證言部分：

⒈證人童建智於原審審理時結證稱：「（101年4月30日你是否有跟你弟弟、江佳達有在一起？）那天我們有一起喝酒。」、「（那天你、童建程、江佳達何時碰面？）下午2、3點就在一起喝酒，先在家裡喝酒，後來3、4點才去東京檳榔攤附設唱歌喝酒。」、「（當天你弟弟與證人江佳達有無去找被告？）好像4、5點，好像我們喝酒沒有多久，我弟弟說要跟江佳達出去一下，我弟弟說要去找朋友，我問是哪位朋友，他跟我說是阿生，我說我跟阿生也很久沒見面，我跟你們一起去，之後阿生說要約我一起去喝酒。」、「（4、5點去找被告以外，後來是否還有一起過去找被告？）被告說不要一起喝酒之後，我還有跟我小孩、他同學又一起去東京喝酒，喝到差不多5、6點多就回家。」、「（何人載你回家的？）是江佳達載我回家。」、「（江佳達與童建程去找被告是要作何事？）應該是找阿生要拿『糖仔』，是安非他命的意思。」、「（你為何知道江佳達與童建程要去找賴育生拿『糖仔』安非他命？）我當時回到家裡因為酒醉躺在我弟弟的房間，我兒子跟他的同學在我房間，我就聽到他們兩個人在講。」、「（是否有聽到江佳達與童建程對話的內容？）我只聽到他們說要調一錢的『糖仔』，說到最後就說價錢不合就不要，後來江佳達要走的時候有叫我，他說他先回去了，要我不要再喝了，我當時躺在床邊。」、「（是否確定江佳達與賴育生最後有無交易成功？）我當時有7、8分醉，我只記得他們說價錢不合。」、「（依照通聯紀錄與證人童建程所述，你當時不在旁邊，且你的手機還跟他通電話，你為何會知道價格談不攏？）他們在談價錢的時候，我在旁邊。」、「（後來江佳達與賴育生有無接觸，你就不知道？）錢拿來的時候，我躺在我弟弟的房間，江佳達就上樓跟我弟弟講話，我稍微有聽到而已，江佳達後來要走了，我有聽到說價錢不合，江佳達跟我說他要先走，叫我不要再喝酒，後面的事情我就不知道。」（見原審卷第105 頁至106頁、107頁反面）。

⒉觀諸證人童建智前上證述內容可知，證人童建程與證人江佳達雖曾於101年4月30日，以行動電話聯繫被告，雙方亦談及購買甲基安非他命之事，然因價格未能合致，因而未為交易。此與證人江佳達於警詢及偵查中證述，曾於101年4月30日向被告購買安非他命一節，亦不相符。則證人童建智證述之內容，亦無法補強購毒者即證人江佳達關於相關毒品交易供述之憑信性，即無法使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。

六、綜上所述，本件證人江佳達雖曾於警詢、偵查中證述，其於101年4月30日晚間，以2 萬2000元之代價，向被告購得其為警查扣之第二級毒品甲基安非他命，然就購買甲基安非他命之過程所述前後不一，其證詞已有瑕疵。又依據被告所使用之前揭行動電話於101年4月30日20時08分20秒之通聯紀錄，通話內容為購買4、5 公克零散之甲基安非他命，價金為1萬1000元，然與於證人江佳達住處所扣得之甲基安非他命數量亦未相合。況證人江佳達於原審審理時證稱，其並未於 101年4 月30日向被告購買甲基安非他命，警方於其住處所扣得之該等甲基安非他命係不詳之人掉在其車上。另證人童建程、童建智均證述，當日證人童建程雖有為證人江佳達與被告聯絡購買甲基安非他命之事，惟證人江佳達認被告所提出之甲基安非他命價格太高，故證人江佳達並未向被告購買甲基安非他命，且依被告前揭行動電話之通訊監察譯文內容所示，於101年4月30日20時08分20秒，被告與證人童建程通話後，並未有證人江佳達以公共電話或再以行動電話與被告聯絡購買甲基安非他命事宜之通話紀錄（見偵查卷第60頁反面）。由此足認，購毒者即證人江佳達證述之內容並非毫無瑕疵可指，相關通聯譯文及證人童建程、童建智證述之內容，均無法採為證人江佳達於偵查中證述內容之補強證據。亦即，依據相關通聯內容，以及證人童建程、童建智所為證述，與證人江佳達於警詢及偵查中所述，與被告之間關於相關毒品交易之供述，尚不足使一般人對於施用毒品者即證人江佳達之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。則參照上開最高法院判決意旨所示，本件尚難僅以證人江佳達於警詢、偵查中之有瑕疵之證述、證人童建程、童建智之證述、相關通聯紀錄及扣案之毒品，即得以證明被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，原審因此以不能證明被告此部分犯罪，依刑事訴訟法第301條第1項規定判決被告被訴此部分無罪。經核原判決對於不能證明被告有檢察官起訴書所指此部分販賣第二級毒品之犯行，業已詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，且無違於證據法則及經驗法則，其認事用法均無不合。

七、上訴理由之審酌：

㈠檢察官上訴意旨仍認：

⒈證人江佳達於偵查中之證述係出於主動，且初始之際即明確供稱供出被告之綽號、相關特徵、使用電話之情形、交易細節及毒品數量。至其前後有關聯繫方式之證述雖有出入，但與案情之核心事項及本罪構成要件之成立均無重要關連性可言，何況被告自承確有交替使用人頭門號之情形，因之，在與被告不相熟識且須第三人引介下，自難苛責江佳達能詳細記憶還原整起事實。

⒉參諸行動電話蒐證資料以觀，於101年4月30日當天下午，江佳達即與童建程等人一同到被告住處，並在當天晚上經聯繫後再度前往，期間更係確認被告有散裝毒品可供交易後方再度前往，果若江佳達無十足把握確認被告確實有毒品可供購買，何以透過第三人童建程不斷聯繫被告並前往被告住處，且依後續之對話可知江佳達早已準備好購買毒品所需之相關費用，以上均可充分補強證人江佳達前開證述。

⒊原審就江佳達之之第一次警詢筆錄製作情形進行勘驗，顯示江佳達於警詢時精神狀態正常，並有其父陪伴，未遭任何非法對待。且依江天助（即江佳達之父）之原審證述，亦足證江佳達於警詢指證被告販賣毒品過程無任何瑕疵存在，較諸江佳達於事後審理時確有承受外界干擾而受污染之情形下所為證述，具有較高之可信度、證明力及證據價值。

⒋依證人童建程、童建智於原審審理之證述，可證被告於遭查緝後不久即試圖對證人江佳達施壓，果若被告確實未與江佳達進行毒品交易，何需大費周章暗示江佳達先前於警詢及偵查中之不利證述與實情不符，對照江佳達於101年11月8日審理時翻異前詞改為被告有利之證述，甚而對毒品來源僅以不知何人掉落其車上予以搪塞，且對其與童建程、童建智聯繫之過程及細節與該二人之證述多所出入，均益證江佳達於審理中所為有利被告之證述已遭受外力嚴重干擾而受污染，不足採信。

⒌江佳達於警、偵詢始終證稱以每錢1萬1000元之價格購買2錢（7.5公克）之甲基安非他命，與江佳達為警查扣之4小包毒品（含袋重總計已達7.26公克），二者重量相去不多，並有臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品翻拍照片及行政院衛生署草屯療養院鑑驗書等在卷可憑，佐以江佳達委由童建程代為向被告洽購上開毒品等情，足認被告確實有販賣甲基安非他命予江佳達。

⒍被告並未沾染施用甲基安非他命之惡習，有被告之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告影本在卷可稽，則其於自身未施用之情形下，茍非販賣甲基安非他命，又豈有與童建程於通話中談論甲基安非他命毒品之價格、數量之理？益證被告主觀上有賺取差價之營利意圖，所辯不足採信。

㈡惟查：

⒈證人江佳達於警詢、偵查中證述之內容並非一致，已如上述。且其不一致之內容在於，向被告購買毒品之方式究係透過他人聯繫？或係自行與被告聯繫後購買？購買之價格為何？何以與通聯內容不一致？此均係毒品交易之重要事項，然證人所述情節，難認無瑕疵可指。

⒉證人江佳達雖已備妥金錢，然此與證人江佳達是否與被告之間完成毒品交易，係屬二事。亦即購毒者自己之供述是否可採，仍應有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，然購毒者縱已確認有毒品可供購買，依據前開最高法院判決意旨所示，亦非證人江佳達證述可採之補強證據。

⒊按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據者，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，固不受傳聞法則之拘束，然非謂得作為彈劾證據使用之傳聞證據，即具有證據能力，而得採為認定犯罪事實之證據（最高法院102年度台上字第180號判決意旨參照）。查證人江佳達於警詢中所述內容，係屬審判外之陳述，被告之辯護人於本院準備程序已主張：證人江佳達第二次警詢沒有證據能力（見本院卷第55頁）。而檢察官亦未證明證人江佳達於警詢之陳述，符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外規定，則證人江佳達於警詢時之陳述，並無證據能力。然因證人江佳達於原審審判期日所為陳述與審判外之陳述相異，本院自得以證人江佳達先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，固不受傳聞法則之拘束，然非謂得作為彈劾證據使用之傳聞證據，即具有證據能力，而得採為認定犯罪事實之證據。則檢察官上訴意旨認為，證江佳達於警詢指證被告販賣毒品過程無任何瑕疵存在，較諸江佳達於事後審理時確有承受外界干擾而受污染之情形下所為證述，具有較高之可信度、證明力及證據價值云云，自與前開證據法則有違。

⒋檢察官上訴意旨係以證人童建程、童建智於原審證述之內容，主張證人江佳達於原審審判期日之證述受到被告之「施壓」。然證人童建程、童建智證述之內容與通聯紀錄核屬相符，而然與證人江佳達於警詢及偵查中所證情節有違，則證人童建程、童建智所證內容，即不足以作為證人江佳達於警詢、偵查證述之補強證據等情，已如上述。是以，縱認證人江佳達於原審審理時，因被告施壓而翻異前詞，而認證人江佳達於偵查中之證述較為可採，證人童建程、童建智之證述，亦不足作為購毒者江佳達證述內容之補強證據。

⒌末查，證人江佳達雖為警查扣第二級毒品甲基安非他命，然該毒品來源是否購自被告，尚難遽論，已如上述。而被告是否染有吸毒習性，亦與其是否販賣毒品，主觀上有無賺取差價之營利意圖無涉。檢察官上訴意旨此部分之主張，自難憑為認定被告犯罪之證據。

㈢是以，本件雖扣得證人江佳達持有之毒品甲基安非他命，然施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。然本件縱認毒品購買者即證人江佳達之供述並無瑕疵，亦無其他補強證據，得以使一般人對證人江佳達關於相關毒品交易之供述，無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。則檢察官仍以前開理由指摘原審判決被告無罪為不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官謝道明到庭執行職務。