臺灣高等法院 臺中分院102年度上訴字第1610號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1610號

上訴人

即被告

鄭志賢

指定辯護人

本院公設辯護人 陳秋靜

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102 年度訴字第922 號中華民國102 年8 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第6329號、第7537號、第7540號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、鄭志賢明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，利用其所有，內裝門號0000000000號門號卡之NOKIA 廠牌行動電話做為聯絡工具，於下列所述時間及地點，分別以如下所述之聯絡方式及交易金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳衛權、孫鴻貤、鄭浩中等人：

㈠鄭志賢於民國101 年11月初某日，先利用網路MSN 對話與陳衛權互通交易第二級毒品訊息，再以其所有行動電話門號0000000000號與陳衛權持用之行動電話門號0000000000號聯絡約定地點時間後；待二人於同日稍後在臺中市○○區○○路0 段000 號20樓之3 鄭志賢當時居處見面，由鄭志賢販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1 包予陳衛權；陳衛權當場支付價金新臺幣（下同）1,000 元予鄭志賢，而完成交易。本次交易鄭志賢從中獲利約0.05公克之甲基安非他命，而以賺取量差之方式以營利。

㈡鄭志賢於101 年11月底某日，先利用網路FB對話與陳衛權互通交易第二級毒品訊息，再以其所有行動電話門號0000000000號與陳衛權持用之行動電話門號0000000000號聯絡交易地點時間；待二人於同日稍後在臺中市北區建興路之喫茶小舖見面，由鄭志賢販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1 包予陳衛權；陳衛權當場支付價金1,000 元予鄭志賢，而完成交易。本次交易鄭志賢從中獲利約0.05公克之甲基安非他命，而以賺取量差之方式以營利。

㈢鄭志賢於101 年12月15日某時，先利用網路FB對話與陳衛權互通交易第二級毒品訊息，再以其所有行動電話門號0000000000號與陳衛權持用之行動電話門號0000000000號聯絡交易地點時間；待二人於同日晚上6 時許，在臺中市北區建興路之喫茶小舖見面，由鄭志賢販賣並交付第二級甲基安非他命6 包予陳衛權；陳衛權當場支付價金4,000 元予鄭志賢，而完成交易。本次交易鄭志賢從中獲利約0.15公克之甲基安非他命，而以賺取量差之方式以營利。

㈣鄭志賢自102 年1 月13日上午9 時18分許，起至同年月16日凌晨1 時29分許，先後以其所有行動電話門號0000000000號與孫鴻貤持用之行動電話門號0000000000號陸續聯絡交易第二級毒品事宜；並由鄭志賢於102 年1 月14日下午時許，先前往臺中市太平區新平路孫鴻貤住處，向孫鴻貤收取約定售價14,000元，再於102 年1 月16日凌晨某時，由鄭志賢將第二級毒品甲基安非他命1 包投置在孫鴻貤住處之信箱內，而完成交易。本次交易鄭志賢從中獲利約0.3 公克之甲基安非他命，而以賺取量差之方式以營利。

㈤鄭志賢於102 年1 月15日某時，先利用網路MSN 對話與鄭皓中互通欲交易第二級毒品之訊息，再於同日凌晨2 時14分許、2 時23分許，以其所有行動電話門號0000000000號與鄭皓中持用之行動電話門號0000000000號聯絡交易地點時間；待二人於同日稍後在臺中市東區東英路鄭皓中住處樓下見面，由鄭志賢販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1 包予鄭皓中；鄭皓中當場支付價金2,000 元予鄭志賢，而完成交易。本次交易鄭志賢從中獲利約0.1 公克之甲基安非他命，而以賺取量差之方式以營利。

㈥鄭志賢於102 年1 月22日某時，先利用網路MSN 對話與鄭皓中互通欲交易第二級毒品之訊息，再於同日凌晨0 時42分許、1 時21分許，以其所有行動電話門號0000000000號與鄭皓中持用之行動電話門號0000000000號聯絡交易地點時間；待二人於同日稍後在臺中市東區東英路鄭皓中住處樓下見面，由鄭志賢販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1 包予鄭皓中；鄭皓中當場支付價金2,000 元予鄭志賢，而完成交易。本次交易鄭志賢從中獲利約0.1 公克之甲基安非他命，而以賺取量差之方式以營利。

㈦鄭志賢於102 年1 月28日某時，先利用網路MSN 對話與鄭皓中互通欲交易第二級毒品之訊息，再於同日晚上10時56分許，以其所有行動電話門號0000000000號與鄭皓中持用之行動電話門號0000000000號聯絡交易地點時間；待二人於同日稍後在臺中市東區東英路鄭皓中住處樓下見面，由鄭志賢販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1 包予鄭皓中；鄭皓中當場支付價金2,000 元予鄭志賢，而完成交易。本次交易鄭志賢從中獲利約0.1 公克之甲基安非他命，而以賺取量差之方式以營利。嗣於102 年3 月6 日下午3 時37分許，經警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，至鄭志賢當時位於臺中市○○區○○路0 段000 號20樓之3 居處搜索，當場扣得其所有供其分裝前揭販賣甲基安非他命所使用之夾鏈袋1 盒、電子磅秤1 臺，及其所有，供其前揭聯絡販賣甲基安非他命時所使用之NOKIA 廠牌手機1 支（含0000000000號SIM 卡各1 張），及與其前揭販賣甲基安非他命無關之0000000000門號SIM 卡1 張、摻有第三級毒品愷他命之香煙1 支、吸食器1 組、吸食玻璃管1支 、電子計算機1 臺及現金7,900 元。

三、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、先予指明部分：本案原審判決同案被告高九齡所犯販賣第二級毒品及第三級毒品罪部分，因檢察官及原審同案被告高九齡均未上訴而確定；另上訴人即被告鄭志賢（下簡稱被告）於本院102 年11月21日，亦已具狀就原審判決犯罪事實欄⒈、⒉所示之同時販賣第二級毒品亞甲基雙氧安非他命及愷他命，及犯罪事實欄⒑所示之販賣愷他命部分，均撤回上訴，有撤回上訴聲請書1 紙在卷可稽（見本院卷第53頁），從而，就前揭未上訴，及已撤回上訴部分，均非本院審判範圍。本院審判範圍僅限於原審判決犯罪事實欄⒊至⒐所示被告鄭志賢販賣甲基安非他命部分。

二、證據能力之說明：

㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文；其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外具有證據能力。本件證人陳衛權、鄭浩中及孫鴻貤於警詢中之供述，性質上雖屬於傳聞證據，惟被告及其辯護人於本院審理時就前揭證述均表示無意見，且未聲請傳喚各該證人，本院審酌各該供述證據之製作過程，復未發現有何違法不當或其他瑕疵，認為均適當得作為證據。

㈡按通訊監察譯文，係依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具有文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165 條之1 第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（參照最高法院98年度台上字第527 號判決意旨）。本案被告所持用之行動電話門號0000000000號，係經臺灣臺中地方法院核發通訊監察書實施通訊監察、錄音乙情，有臺灣臺中地方法院 102年聲監字第69號通訊監察書及附件、電話附表各1 紙在卷可參（見中市警刑七字第0000000000號卷第10頁至第12頁），本院審酌各該通訊監察書之核發過程及記載事項，均符合通訊保障及監察法之規定，且於審理時將員警依據監聽錄音內容製作之錄音譯文，提示予被告及其辯護人，踐行調查證據程序，被告及其辯護人亦皆同意作為證據使用，本院考量該通訊監察譯文並無不當取得之情形，復為認定事實之重要依據，認均得作為證據。

三、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦承在卷，且有證人即購毒者陳衛權於警詢、偵訊及原審審理時證述曾於前揭犯罪事實欄㈠㈡㈢所示之時地向被告以上開金額購買甲基安非他命等情（分見101 年度他字第7749號卷第3 背面至第7 頁、第9 至第11頁、原審卷第215 頁背面至第217 頁）、證人孫鴻貤於警詢時證述曾於前揭犯罪事實欄㈣所示之時、地，向被告以上開金額購買甲基安非他命等情（見臺中市政府警察局刑事警察大隊中市警刑七字第0000000000號警卷第32至第35頁）、證人鄭皓中於警詢及偵訊時證述曾於前揭犯罪事實欄㈤㈥㈦所示之時、地，向被告以上開金額購買甲基安非他命等情（見101 年度他字第7749號卷第第21至第25頁、第9 至第11頁），並有被告於犯罪事實欄㈣㈤㈥㈦所示之時間、地點，分與證人孫鴻貤、鄭浩中聯繫交易甲基安非他命之通訊監察譯文在卷可稽（就證人孫鴻貤部分，附於原審卷第105 頁背面、第106 頁，就證人鄭浩中部分，附於原審卷第105 頁、第110 頁、第112 頁），此外，尚有被告所有，於販賣前揭甲基安非他命時，供其分裝所使用之夾鏈袋1 盒、電子磅秤1 臺，及被告所有，供其上開販賣甲基安非他命時，做為聯絡工具之NOKIA 廠牌手機1 支（含0000000000號SIM 卡1 張）扣案可資佐證，被告前揭自白，核與事實相符，應可採信。

㈡被告上揭各次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖無從認定其販入價格，以計算確切獲利金額。然毒品危害防制條例所規定之販賣第二級毒品罪刑嚴重，且販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，可任意分裝增減數量，每次買賣之價格、數量，係隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概而論。且近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，使第二級毒品取得不易，物稀價昂，被告苟無利可圖，不可能甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險，平白從事第二級毒品甲基安非他命之交易。佐以被告於原審審理時自承每次毒品交易均係以重新包裝賺取如犯罪事實欄所示之毒品量差以營利（見原審卷第210 頁背面、第211 頁），可徵被告確有從中賺取量差（原審判決誤載為價差）以營利之意圖。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告前揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定，皆應予依法論科。

四、論罪科刑及對原審判決之判斷

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。

㈡被告因販賣第二級毒品甲基安非他命，而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告所犯前開7罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度臺上字第6928號判決意旨參照）。另修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度臺上字第4962號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查（含警詢）及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可，然訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度臺上字第3692號判決參照）。經查：

①被告就犯罪事實欄㈠㈡㈢㈤㈥㈦所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，於偵訊及原審審理時均曾自白（分見102 年度偵字第6329號卷第64頁背面至第65頁，原審卷第210 頁背面），且於本院審理時亦自白在卷（見本院卷第50頁背面、第73頁背面至第75頁），雖被告於原審審理時，曾陳稱伊無獲利，然參諸前揭說明，實可認被告就此部分犯行，均已於偵查及審判中自白，仍應減輕其刑。

②被告就犯罪事實欄㈣所示之販賣第二級毒品甲基安非他命予證人孫鴻貤部分，雖曾於原審及本院審判中自白，而未於偵查時自白，然被告係因臺灣臺中地方法院檢察署檢察官及司法警察於偵查階段中，以證人孫鴻貤證述明確及有通訊監察譯文可稽，即逕予起訴，致被告無從就此部分於偵查中有自白之機會，參照前開說明，被告就此部分販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，雖僅在審判中自白，仍應減輕其刑。

㈤按毒品危害防制條例第17條所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係（最高法院98年度臺上字第6331號判決意旨可資參照）。查被告雖於警詢中供出甲基安非他命毒品之上手為「林冠宏」，嗣於本院準備程序時，改稱伊在警詢時所陳之姓名有誤，應為「林冠弘」，係30出頭歲數，住在大里等情（見本院卷第51頁）。經本院查詢「林冠弘」之前科紀錄，林冠弘確實涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查中，有林冠弘之臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參（見本院卷第56頁），再經本院向該承辦該案件檢察官函詢，就該案件是否係被告供出而查獲後，經回覆：「旨揭案件係被告林冠弘販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命案件。本件非鄭志賢所供出上手而查獲，且本卷內亦無鄭志賢之施用毒品資料」等情，有臺灣臺中地方法院檢察署102 年12月2 日中檢秀方102 偵24853 字第118537號函1 紙在卷可參（見本院卷第66頁），另參諸被告於本院準備程序時亦自承自警詢起至今，未曾就伊向林冠弘購買甲基安非他命乙事，前往警察局或地檢署作證等情（見本院卷第51頁），足認偵查機關迄今既未曾向被告訊問過有關被告指陳向林冠弘購買甲基安非他命之情，偵查機關自無可能因被告之供述，而查獲林冠弘有販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之可能；而林冠弘目前經偵查中之販賣第二級毒品案件，卷證資料內亦無被告，業如前述，自可認該案件之發動調查與被告無關。從而，本案實難認有因被告供出，而查獲林冠弘販賣甲基安非他命予被告之情，被告自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，附此敘明。

㈥按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。查本案被告正值青壯，捨正途不就，竟因己身亦染有毒癮，即販賣第二級毒品甲基安非他命，且販賣第二級毒品甲基安非他命之次數共7 次，販賣對象共計3 人，交易金額為1,000 元至14,000元，以被告犯罪情節，難認有何足堪憫恕之情；再參以被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，且被告就前揭各罪，均依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑3 年6 月，尚難謂有情輕法重情形，倘依刑法第59條規定予以酌減，反難契合社會法律感情，恐悖離比例原則而終失均衡，為求個案裁判之妥當，兼及防衛社會之刑罰目的，本院認被告本案所犯，均無適用刑法第59條酌減之餘地。

㈦原審認被告前揭7 次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事證明確，予以論罪科刑，並適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第9 款等規定，並審酌被告除於91年及97年間，曾因贓物、妨害風化案件，經法院各判處拘役40日外，尚無其他刑案前科，素行非劣，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可稽，被告明知第二級毒品不僅殘害施用者身心健康，導致性格異常、精神障礙，因而散盡家財、連累家人，且為購毒挺而走險，亦在所多聞，仍予販賣牟取不法利得，殊值非難，被告事後坦承犯行，態度尚佳，販賣毒品數量、對象不多，每次販賣所獲利益微少，本身亦染有施用毒品惡習，危害非烈，暨被告當時無業，係高中畢業之智識程度、生活狀況，及每次販賣毒品數量之多寡等一切情狀，各量處如附表所示之主刑，並與未上訴及撤回上訴部分定應執行刑有期徒刑6 年6 月。且說明被告行為後，刑法第50條雖經修正公布生效，惟被告所犯各罪所處之刑，均屬不得易科罰金之罪（原審判決誤載為均得易科罰金），無論依修正前後規定均應併合處罰，尚無比較新舊法之必要，而應逕適用裁判時之現行法。又說明扣案之NOKIA 廠牌手機1 支（含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張）、夾鏈袋1 盒、電子磅秤1 臺（102 年度保管字第2364號），係被告所有，供其販賣毒品甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各次販賣毒品罪項宣告沒收；及被告各次販賣毒品所得之款項，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各相關罪項宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，分別以其財產抵償之；至被告所有為警查扣之摻有愷他命之香煙1 支、吸食器1 組、吸食玻璃管1 支，係供被告施用毒品所用；另行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張、電子計算機1 臺、現金7,900 元，並無證據足資證明係供其犯販賣毒品所用或因販賣毒品所得，均不予宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

㈧被告上訴意旨雖以：本案仍有刑法第59條酌量減輕其刑之適用；且被告已供出所販賣之第二級毒品甲基安非他命上手為「林冠弘」，應有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之適用等語。惟查，就本院認被告所涉7 次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均無刑法第59條適用餘地部分，業已於前揭理由欄㈥予以說明；另尚難認被告已有供出毒品上手，故無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑部分，則已於前揭理由欄㈤予以說明，被告上訴所執理由，均難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。