臺灣高等法院 臺中分院102年度上訴字第228號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　102年度上訴字第228號

上訴人

即被告

黃偉嘉

選任辯護人

杜逸新律師

上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第1449號，中華民國101年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第27507號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：乙○○明知愷他命（即Ketamine，俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，而白色或無色透明結晶或結晶性粉末愷他命，既非屬依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第 1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓。詎乙○○竟基於轉讓第三級毒品及偽藥愷他命之犯意，於民國100年5月31日19時許，在臺中市太平區旱溪夜市，無償轉讓偽藥愷他命 1小包（無證據證明已達淨重20公克以上）予林○錦（83年 9月生）。嗣於100年6月1日14時14分許，經員警據報前往臺中市○○區○○路000○00號前，攔檢由戴○逸所駕駛、副駕駛座搭載林○錦、後座搭載董○修、賴○衡及曾○念之車牌號碼0000－ZD號自用小客車，員警徵得林○錦同意執行搜索，在林○錦所乘坐之座位踏墊底下，查獲愷他命1小包（毛重1.47公克，驗餘淨重1.2769公克）及愷他命刮盤1個，始循線查悉上情。【林○錦施用愷他命部分，業經臺灣臺中地方法院以100年度虞護字第250號（100年度虞調字第284號）裁定訓誡，且諭知沒收前述愷他命及愷他命刮盤，並均已執行完畢。】

二、證據能力之說明：

㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前所為證述，當事人之反對詰問權已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格。本件證人林○錦、董○修、賴○衡於警詢之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，但該三名證人於原審審理時均經傳喚到庭具結作證，行交互詰問，有結文在卷為憑，故其等於警詢之供述，與法院審理中之證詞相符部分，已具備可信之特別情狀，自有證據能力。至其等先前於警詢之陳述與審判中之證述內容不符部分，仍容許以之作為彈劾其等於法院審理時所為陳述之憑信性，用以爭執其先後不一致陳述之證明力。

㈡次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項分別定有明文。本件證人林○錦、董○修於偵查中檢察官訊問時所具結之證詞，均未見有受任何不當外力之干擾或為檢察官於偵查時不法取供，上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其辯護人於原審及本院審理時亦均未主張檢察官有何違背法定程序而對上開證人非法取供之情形，則依前揭規定，上開證人於檢察官訊問時具結所為之陳述，均有證據能力。又證人林○錦於臺灣臺中地方法院100年度虞調字第284號林○錦虞犯事件100年12月26日（該卷第13至15頁、16至17頁）訊問及審理時所為之供述，均為其於審判外向法官所為之陳述，依前述規定，亦具證據能力。

㈢再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，而基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。本件證人林○錦於100年6月1日自願同意員警搜索、採集尿液送鑑定，而經查扣前述愷他命及愷他命刮盤，且經鑑定結果其尿液呈愷他命陽性反應，扣案白色結晶亦檢出愷他命，此均有前述扣押物品目錄表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、行政院衛生署草屯療養院鑑定書影本附卷可稽，依前述說明，自均有證據能力。

三、認定犯罪事實所憑證據、理由及對於被告辯解的判斷：訊據被告矢口否認有何轉讓偽藥愷他命之犯行，其於警詢時辯稱：伊已很久未與林○錦見面，更未於100年5月31日晚上，在臺中市太平區旱溪夜市與林○錦見面等語；嗣於偵查中改稱：伊於100年5月31日晚上6、7點的時候去林○錦家，他們開車，伊騎摩托車一起出發去旱溪夜市，沒有交付Ｋ他命給林○錦等語；於原審審理時則稱：伊與林○錦之前曾一起施用過愷他命，當日在夜市遇到林○錦，他有問伊有沒有愷他命，伊說沒有，他就走了等語。經查：

㈠被告確於100年5月31日19時許，在臺中市太平區旱溪夜市，將1小包用衛生紙包的白色結晶狀物品，無償交付予林○錦，林○錦於次日在戴○逸所駕駛之前述自用小客車上抽煙，有強烈塑膠味，嗣為警查獲等節，業據證人董○修於偵查中及原審審理時、賴○衡於原審審理時結證無誤，核與董○修及賴○衡於警詢時供述情節大致相符；證人林○錦於偵查中及原審審理時亦均證稱：其於100年5月31日晚上與董○修、賴○衡及戴○逸一起到旱溪夜市，巧遇被告，其問被告有沒有，被告說有，就交付1包愷他命予其，經其施用部分後，其餘部分於同年6月1日為警查扣等語；核與林○錦於臺灣臺中地方法院100年度虞調字第284號林○錦虞犯事件之供述及本案警詢時之供述大致相符。按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，最高法院著有74年台上字第1599號判例可資參照。本件證人林○錦、董○修、賴○衡之證言雖因三人所見所聞略有不同及各次訊問及詢問時間之不同，而在細節上略有差異，然其等證言就被告於上開時地確有交付1小包物品予林○錦之重點部分均大致相符，相互間並無何重大歧異之處，足堪採信；被告及其辯護人徒以上開證人就所交付之物有無以衛生紙外包、在場之人相距之距離有無可能親自見聞等細節供述之差異，而質疑上開證人證述之真實性，依上開判例意旨所示，自不足採。

㈡證人林○錦確於被告無償交付愷他命之次日，經警查獲前述白色結晶狀之愷他命1小包，其尿液經送驗結果亦呈愷他命陽性反應，此有扣押物品目錄表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、行政院衛生署草屯療養院鑑定書影本在卷可稽，可見證人林○錦前述之結證內容與事實相符。再者，證人林○錦施用愷他命，係屬少年虞犯事件，並無供出上手而得減輕其刑之餘地，其自無為獲減輕其刑而供出被告為毒品來源之必要，且縱使證人林○錦有向被告借款未返還，惟被告既自陳未曾對林○錦施壓催討欠款，林○錦自不可能對被告心生怨隙，亦無任何證據足資證明證人林○錦、董○修、賴○衡有誣陷被告之必要或可能。

㈢綜上所述，被告前後所辯不一，應屬卸責之詞，尚不可採。本件事證已臻明確，被告犯行可以認定，應予依法論科。

四、論罪科刑的理由：

㈠按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品外，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，此有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可參；惟藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射液1種，本案被告所無償轉讓予林○錦施用者係白色結晶摻入香菸內供點火施用之愷他命，顯非注射製劑；復無積極證據足認上開愷他命係國外輸入，依經驗法則判斷被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤；又藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項所規定3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金之法定刑為重，藥事法第83條第1項係於95年5月30日修正公佈，同年7月1日施行，為毒品危害防制條例之後法，而被告轉讓予證人林○錦之愷他命，不論有無達加重之標準，藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，藥事法為後法且為較重罪，應優先適用藥事法處罰；是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。惟藥事法並無處罰持有偽藥之明文，亦即持有偽藥並未構成犯罪，故被告持有偽藥愷他命與其轉讓偽藥愷他命間，並無低度行為為高度行為所吸收而不另論罪之問題。

㈡原審依上述事證，適用前述法條，並審酌被告明知愷他命毒品具有成癮性、濫用性及危害性，竟仍無償轉讓予林○錦施用，所為足以戕害他人之身心健康，暨被告未坦承犯行之犯後態度，轉讓毒品之目的、數量及被告行為時僅年滿18歲，年輕識淺等一切情狀，量處被告有期徒刑四月，另說明扣案之愷他命及刮盤均無庸於本案宣告沒收，及被告雖無償轉讓愷他命予少年林○錦，惟被告於行為時尚未成年，故不需依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，且所處之刑不得諭知易科罰金折算標準之理由（惟若受六月以下有期徒刑之宣告確定，仍得依刑法第41條第3項規定聲請易服社會勞動）。經核原審認事用法均無不合，其量刑亦屬妥適，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪之所辯，不足採信，已如前述，其上訴為無理由，應予駁回。

五、適用的法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。