臺灣高等法院 臺中分院102年度抗字第449號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　　102年度抗字第449號

抗告人

即受刑人

楊定欽

上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國102年5月10日第一審裁定（102年度聲字第655號）提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告人即受刑人楊定欽抗告意旨略以：抗告人楊定欽因違反政府採購法等案件，經彰化地方法院98年度訴字第1810號判決，判處應執行有期徒刑3 年，分別經臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第2269號判決、最高法院101 年度台上字第5984號判決上訴駁回，於民國（下同）101 年11月23日確定，抗告人所犯⑴洩漏國防以外秘密罪，經判處有期徒刑6 月（共4 罪）；⑵借用他人名義投標罪，經判處有期徒刑6 月；⑶協議使廠商不為投標罪，經判處有期徒刑10月（共2 罪），應執行有期徒刑3 年。然上開⑴⑵所示之罪，受有期徒刑6 月之宣告，均屬刑法第41條所定得易科罰金之案件；⑶所示之罪，受有期徒刑10月之宣告，非為刑法第41條所定得易科罰金之案件，依修正之刑法第50條第1 項但書規定，不得併合處罰，而同條第2 項規定，受刑人得請求檢察官依同法第51條規定，分別定其應執行刑，此乃有利於行為人之法律變更，原審裁定駁回異議，於法未合，爰提起抗告云云。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。再按裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之；裁判之執行，由為裁判法院之檢察官以指揮書附具裁判書或筆錄為之，刑事訴訟法第456 條前段、第457 條第1 項、第458 條分別規定甚明。故裁判一經確定，除該確定判決或定執行刑之裁定，經非常上訴或再審程序予以撤銷改判者外，原確定裁判有其執行力，檢察官即應據以執行。又刑法第50 條 固於102 年1 月23日修正公布，並於同年月25日生效施行，然刑法第2 條第1 項所規定，關於新舊法比較適用，係指被告行為後法律有變更，而其所涉犯之案件，法院尚未為裁判者而言，如法院已裁判確定，即無其適用，此觀該法條之規定自明。因此，數罪併罰，有二裁判以上，若於刑法第50條修正公布施行前，已依刑法第51條之規定定其應執行刑者，即應依原確定裁定之應執行刑執行，並不生新舊法比較及追溯適用問題（最高法院102 年度台抗字第353 號裁定意旨參照）。

三、經查抗告人因違反政府採購法等案件，經臺灣彰化地方法院以98年度訴字第1810號判決，判處應執行有期徒刑3 年，嗣抗告人不服提起上訴，分別經本院以99年度上訴字第2269號判決、最高法院以101 年度台上字第5984號判決上訴駁回，於101 年11月23日確定。其中所犯 (1)洩漏國防以外秘密罪，經判處有期徒刑6 月（共4 罪）； (2)借用他人名義投標罪，經判處有期徒刑6 月； (3)協議使廠商不為投標罪，判處有期徒刑10月（共2 罪），上開 (1)(2) 所示之罪，受有期徒刑6 月之宣告，均屬於刑法第41條所定得易科罰金之案件等情，有前揭判決正本、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

（一）而抗告人所主張應予適用之102 年1 月25日修正施行刑法第50條規定，該條規定既係在抗告人所涉前開犯罪經法院判處罪刑確定之後（抗告人所涉上開罪刑案件係於101 年11 月23 日確定），始修正完成並公布施行，且依法該條項條文又無溯及適用之規定，因此，對於該條文修正施行之前，業已判處罪刑確定之案件，自無適用之可能。

（二）至於刑法第2 條第3 項規定：「處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行。」該規定係以法律變更後，原判處罪刑或保安處分之行為，已因法律變更而成為不受刑罰處罰之行為，或成為無須接受保安處分之行為時，始有該條文之適用；惟本件抗告人所涉前開案件之犯罪行為，無論法律變更前後，均仍屬須接受刑罰處罰之犯罪行為，並無刑法第2條第3 項所規範之法律變更可言，自無刑法第2 條第3項規定之適用，抗告意旨對此顯有誤會。

（三）況且，前開確定判決，既已生判決確定效力，在未經非常上訴或再審程序撤銷前，法院及當事人仍應受其拘束，是以檢察官按前揭判處罪刑並定執行刑之確定判決主文所記載之意旨加以執行，既無新舊法比較，亦不生溯及既往適用等問題。準此，本件臺灣彰化地方法院檢察署函覆抗告人及其配偶「台端所請依法務部法檢字第00000000000 號函說明一、（一）之規定，礙難照准應予駁回聲請」，核係依前揭定執行刑之確定判決意旨執行，要無違法或不當可言。原審認抗告人之聲明異議為無理由，予以駁回，經核於法尚無不合。抗告意旨就原審已論斷明白之事項，再為爭執，指摘原裁定違法、不當云云，自非有據。本件抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。