臺灣高等法院 臺中分院103年度上訴字第1193號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 103年度上訴字第1193號

上訴人

即被告

陳佑豪

指定辯護人

本院公設辯護人王金陵

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103 年度訴字第741 號中華民國103 年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第16274 號、第20757 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳佑豪明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係具成癮性、濫用性及對社會危害性，屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並經行政院衛生署（改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，同時亦屬於藥事法第20條第1 項第1 款未經核准擅自製造之偽藥，不得非法持有（純質淨重20公克以上）、販賣，竟基於意圖營利而販賣愷他命之犯意，於民國（下同）102 年7 月16日凌晨1 時許，在臺中市北區華西街2段與北平路1 段交岔路口，以新臺幣（下同）1 萬5000元之價格，向凃成毅購入愷他命1 大包（驗前淨重49.58 公克，取0.12公克鑑定測得純度約84％，依抽測純度值推估驗前純質淨重約41.6472 公克，驗後淨重49.46 公克，以及內含愷他命之包裝袋1 只），即將該包愷他命攜回臺中市○○區○○路00巷00號5 樓之3 其住處藏放，欲以夾鏈袋減量分裝後伺機販賣牟利，而以此方式著手販賣愷他命；惟因警方前已據報查悉陳佑豪涉有販賣愷他命犯嫌，而報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向臺灣臺中地方法院聲請核准對陳佑豪所持用之0000000000號行動電話施以通訊監察，再據以向同法院聲請核發搜索票，因而於102 年7 月16日下午4 時46分許，至陳佑豪上址住處執行搜索，當場扣得前揭愷他命1 大包，與其所有並預備供本案販賣使用之電子磅秤1 臺、夾鏈袋4 包以及三星牌行動電話1 支等物，陳佑豪因尚未販出上開愷他命予他人而未得逞。

二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：證人吳彥諾、鄧伊茹、吳瑞芳、張鈞皓分別於警詢所言均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟經被告陳佑豪於本院審理時均同意其等於警詢之陳述，作為本案之證據（見本院卷第44頁），且本院審酌該等證人警詢中證述之情況，並無任何證據證明有何外力介入影響證人陳述之情事，應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，自均得為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告陳佑豪分別於警詢、偵訊、原審、本院準備程序與審理時均坦承不諱（見102 偵16274 卷第148 頁至149 頁反面、第143 頁反面，102 偵17842 卷40頁反面至41頁，原審卷第38頁、第66頁正、反面，本院卷第42頁反面、第63頁反面至64頁），並有證人吳彥諾於警詢及偵訊時、證人鄧伊茹於警詢時均證述扣案之愷他命為被告所有乙節甚明（吳彥諾部分：見102 偵16274 卷第28頁反面至29頁，102 偵17842 卷第9 至10頁、第38反面至40頁反面；鄧伊茹部分：見102 偵17842 卷第39至40頁反面），且有證人吳瑞芳、張鈞皓分別於警詢時證述其等見聞被告購買扣案愷他命之過程等詞明確（吳瑞芳部分：見102 偵16274 卷第165 至167 頁；張鈞皓部分，見同卷第171 頁反面至172 頁），復據證人即警員黃尚仁於偵訊時具結證稱執行搜索查獲被告持有上開扣案愷他命之過程等語綦詳（見102 偵17842卷第38頁正、反面）；而被告確實係向凃成毅販入前開愷他命一情，非但已經被告供述甚明，且據臺灣臺中地方法院檢察署檢察官就凃成毅販賣上開愷他命予被告陳佑豪之犯行另案起訴在案，亦有該案起訴書1 份附卷可參（見本院卷第52至54頁）；復有被告持有欲供販賣之愷他命1 大包，以及其所有供販賣使用之電子磅秤1 臺、夾鏈袋4 包及三星牌行動電話1 支等物扣案可資證明，其中查扣之白色晶體1 包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確認係第三級毒品愷他命，且該等愷他命驗前淨重49.58 公克，取0.12公克鑑定測得純度約84％，依抽測純度值推估驗前純質淨重約41.6472 公克，驗後淨重49.46 公克等情，亦有有該警察局102 年8 月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份附卷可證（見中市警豐分偵0000000000卷第76至78頁）。是以，上開證據與被告之自白互核均大致相合，足認被告之任意性自白，與事實相符，堪以採信。

二、再按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成；從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為販賣罪之著手；而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準（參照最高法院101 年度第10次刑事庭會議（一）決議）。而被告陳佑豪於警詢、偵查、原審及本院審理時均供稱：扣案之愷他命1 大包是其所有，其是準備拿來販賣，但還沒有賣等詞（見102 偵16274 卷第148 頁反面、第143 頁反面，原審卷第38 頁 反面，本院卷第64頁），可知被告有購入上開愷他命，確實係供其販賣予他人之用，無非因尚未及售出，即被警查獲，是依上開最高法院刑事庭會議決議意旨，被告既為販賣愷他命予他人之意圖而販入該等愷他命之行為，自已達販賣毒品犯行之著手；且又無任何證據足以證明被告曾將所販入之前開愷他命販售並交付予他人，因此，僅得認定被告係基於販賣之意圖而有販入該等愷他命之犯行，而不得認定其已曾有販出該愷他命之行為；從而，應得認定被告係為販賣第三級毒品未遂之犯行。

三、復據被告陳佑豪先於原審審理時自承：為警查扣之愷他命1大包係供其販賣所用，且其係將所販入愷他命抽取少量留供己用，以此減量分裝之方式獲利等情（見原審卷第38、67頁）；復於本院準備程序時供稱：其販賣1500元之愷他命大約可以賺得200 、300 元的利潤，其販賣1300元之愷他命大約可以賺得100 、200 元的利潤等詞（見本院卷第43頁）；則依被告原審審理及本院準備程序時所供上情，足見其販賣愷他命減量分裝之獲利均可獲得販售價格約1 至2 成不等之利益，可知被告販賣愷他命犯行，確係基於牟利之意圖而為。

四、綜上所述，本件事證已明，被告陳佑豪上開販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行自堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法販賣、持有（純質淨重達20公克以上）。又愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4 筆等情，有行政院衛生署98年2 月2 日衛署藥字第0000000000號函可稽。本案被告意圖營利而販入之扣案愷他命1 大包，係為白色晶體，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書可稽，故上開扣案愷他命1 大包自非注射針劑甚明，當非合法製造。此外，依卷證所示並無從證明被告係自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復無從證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥無訛。再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第3 級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1 項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，經比較後，毒品危害防制條例第4 條第3 項之法定本刑，較藥事法第83條第1 項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定處斷。

二、核被告陳佑豪販入愷他命，未及售出該等愷他命之所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。次就被告持有之上開愷他命，其純質淨重約41.6472公克，亦有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書可證。其持有愷他命犯行係犯毒品危害防制條例第11條第5 項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，惟其因意圖販賣而持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，仍為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

三、又被告基於營利意圖而販入愷他命，雖尚未販出，然既已著手於販賣第三級毒品愷他命之行為而不遂，爰依刑法第25條第2 項未遂犯之規定，按既遂犯之刑減輕之。

四、按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告於警詢、偵查及原審與本院審理中均已自白前開販賣甲基安非他命未遂之犯行，業敘明於前，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

五、又按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。查凃成毅販賣本案上開愷他命予被告陳佑豪之犯行，業經被告陳佑豪向偵查機關供述而查獲，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官據予起訴在案等情，有臺灣臺中地方法院檢察署103 年8 月18日中檢秀溫102 偵210757字第084671號函文、同署103 年9 月15日中檢秀溫103 偵8818字第095210號函文及檢送之凃成毅違反毒品危害防制條例案之起訴書各1 份（見本院卷第38頁、第52至54頁），故被告供出本案愷他命毒品之來源，因而查獲其他販賣愷他命之正犯凃成毅一節，洵足認定，爰依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑。

六、而被告符合前揭所述數項減輕或免除其刑之規定，爰依刑法第71條第2 項規定，有2 種以上之減輕者，先依較少之數減輕之；是本案經依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑後，應先依毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減輕其刑，再依同條例第17條第1 項規定，遞予減輕其刑。

七、復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57 條 規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本案被告販賣第三級毒品未遂之犯行，本院衡以被告販入愷他命數量非少，犯罪情節不輕，且被告之販賣毒品犯行，因僅屬販賣未遂，尚未散播毒品予他人，以及被告於偵、審均自白犯行，且供出毒品來源因而查獲，而均分別依法減輕其刑，並遞減其刑之刑度，自難謂有情輕法重之情形，故認無刑法第59條所定犯罪顯可憫恕之情狀存在，且無科以遞減其刑後之最低度刑仍嫌過重之情事，故亦尚無刑法第59條規定適用之餘地，併予陳明。

八、原審認被告販賣第三級毒品未遂犯行之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查，被告陳佑豪因供出毒品來源為凃成毅，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官據以查獲凃成毅，復於本院審理中之103 年9 月4 日以103 年度偵字第8818號對凃成毅提起公訴等情，已合於毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，且應減輕其刑一節，已詳述在前，原審因據臺灣臺中地方法院檢察署以103 年6 月5 日中檢秀海103 蒞3462字第057364號函，以被告所供出之毒品上手凃成毅是否有因被告供出而查獲之情事，尚無法確認，以致未及審酌此節，尚有未合，是被告上訴意旨以原審未依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，就其所犯之販賣第三級毒品未遂部分予以減刑，指摘原判決不當，即屬有據。原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告正值青年，明知愷他命屬戕害他人身心之毒品，具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，竟仍基於營利意圖而販賣第三級毒品愷他命之犯意，雖尚未及售出該第三級毒品愷他命，但仍將可能戕害國民身心健康，且間接危害社會治安，助長毒品之流通，所為實值非難；再參以其販入第三級毒品愷他命之數量高達近50公克，是以其雖未及販出該等愷他命，但所涉犯行之毒品數量既多，則其犯罪情節非輕，暨衡酌被告為高中肄業之智識程度、從事網拍之職業、家庭經濟狀況為勉持之生活狀況，及其犯罪後先後於警、偵訊與原審、本院審理中均自白犯行不諱，尚知悔悟等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。而扣案之第三級毒品愷他命1大包（驗後淨重49.46 公克，包裝袋1 只因與內含之愷他命難以析離，亦視為第三級毒品愷他命），係屬違禁物，且確為被告基於營利之意圖而販入，而與本案販賣毒品未遂有關等情，已如前述，自應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收。至因鑑驗所耗損之第三級毒品愷他命部分，既已滅失，自無從諭知沒收，附此說明；另扣案之電子磅秤1 臺、夾鏈袋4 包及三星牌行動電話1 支，均係被告所有之物，且供其預備分裝毒品販賣所用或預備供聯繫販賣毒品所用之物，已據被告供陳在卷（見原審卷第38頁反面），足見該等扣案物係被告於販入毒品愷他命後，為分裝伺機出售而用，然被告既尚未實際用於分裝或聯繫其所欲販賣之毒品，應認僅係預備供將來分裝毒品或聯繫毒品交易所用，尚屬供犯罪預備之物，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，併予宣告沒收。

九、至於被告陳佑豪所涉關於原判決附表二所示之販賣第三級毒品罪刑部分，因被告於本院審理時就原判決附表二所示之販賣第三級毒品部分撤回其上訴，有本院審理筆錄可稽（見本院卷第60頁反面），是以原判決附表二所示之販賣第三級毒品犯行部分既非被告上訴範圍，本院自無從加以審判，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第1 項、第2 項，刑法第11條，第25條第2 項，第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。