臺灣高等法院 臺中分院103年度上訴字第60號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 103年度上訴字第60號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

張顥譯

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院102 年度訴字第第1083號，中華民國102 年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102 年度毒偵字第1425號），提起上訴，本院裁定如下：

主文

犯罪事實

一、張顥譯曾因施用毒品案件，經國防部中部地方軍事法院以93年度台裁字第125 號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年10月4 日執行完畢釋放，並由國防部中部地方軍事法院檢察署軍事檢察官以93年度中偵字第358 號為不起訴處分確定。其於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內，復因犯施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以98年度訴字第886 號判處有期徒刑8 月確定後，又因施用第一、二級毒品案件，經同前法院以98年度訴字第1756號判處有期徒刑9 月、9 月、4 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定，並接續執行，甫於100 年8 月22日縮刑期滿執行完畢。詎其未戒除毒癮並知所悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年3 月13日23時許，在彰化縣員林鎮山脚路6 段旁空地，以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用上開毒品1 次。嗣於同年月16日22時55分許，因另案遭通緝而為警緝獲，警方經其同意採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命及海洛因代謝物可待因、嗎啡等陽性反應，始查悉上情。

二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，檢察官及被告於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據無意見，並於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上開犯罪事實，迭據被告張顥譯於警詢、偵訊、原審法院及本院準備程序及審理中坦承不諱（見警卷第3 頁反面至第4頁、偵卷第15頁及反面、原審卷第16頁反面、第22頁及反面、本院卷第24頁反面、第36頁反面），並有彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告附卷足憑（見警卷第5 、7頁），足認被告上開自白與事實相符。

㈡按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑庭會議決議意旨參照）。查被告有如犯罪事實欄所示曾送觀察勒戒執行完畢及於觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品罪而經法院判刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，則其本案施用毒品之時間距離其初犯施用毒品罪而接受觀察勒戒執行完畢之日即93年10月4 日，雖已逾5 年，惟其既曾於該次觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內多次再犯施用毒品犯行，且均經法院判刑確定，是其再犯本案施用第一、二級毒品罪，依上開說明，自非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，仍應依法追訴處罰。

㈢綜上所述，被告自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。

三、法律適用之說明：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪；其施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪；被告以一行為同時為施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈡被告前因施用毒品案件，經原審法院分別以98年度訴字第886 號判處有期徒刑8 月及以98年度訴字第1756號判處有期徒刑9 月、9 月、4 月，定應執行有期徒刑1 年6 月確定，並經接續執行，於100 年8 月22日縮刑期滿執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

四、原判決撤銷之說明

㈠原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：參諸卷附上開被告前案紀錄表之記載，被告已有多次因施用毒品罪，經法院裁定觀察、勒戒，進而判處刑罰；尤其被告最後一次遭判刑且已執行完畢之施用第一、二級毒品罪，仍係判處有期徒刑9 月、9 月、4 月（應執行有期徒刑為1 年6 月），嗣又因施用第一級毒品案件，經原審法院以102 年度訴字第75號判處有期徒刑10月，並經本院以102 年度上訴字第855 號判決上訴駁回確定，足認被告前因多次施用毒品案件遭法院分別判處有期徒刑9 月、9 月、10月，均未能戒除毒癮，仍於有期徒刑執行完畢後屢屢再犯，顯見被告並無悔意，且意志力薄弱，無法斷絕毒品，不容輕判，原審對被告竟判處有期徒刑8月，顯未考量被告前案多次遭法院判決上述罪刑，仍未能悔改之情形，核屬過輕，而與罪刑相當原則有悖。檢察官據此上訴，為有理由。被告上訴意旨請求不要判刑，讓其去戒毒以代替刑罰云云，惟毒品危害防制條例及刑法均無可以戒毒替代刑罰之規定，被告上訴，並無理由。是檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，為有理由，自應由本院將原審判決撤銷改判。

㈡爰審酌被告之素行不佳，有多次施用第一、二級毒品之犯行，復再犯本件同時施用海洛因、甲基安非他命犯行，足見其意志不堅，施用毒品再犯率甚高，無視毒品戕害一己之身體健康及法律禁令，進而衍生其他犯罪危害社會，嚴重影響社會治安，核有剝奪其人身自由，斷絕其與毒品接觸之必要，惟念被告犯後坦承犯行，其施用毒品並無危害他人，犯罪手段尚屬平和，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官施清火到庭執行職務。