臺灣高等法院 臺中分院103年度上易字第46號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 103年度上易字第46號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

許家瑋

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院102年度易字第989號中華民國102年12月5日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度撤緩毒偵字第56號、102年度毒偵字第598號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟法第369條第1項定有明文；對於原審諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決上訴時，第二審法院認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之，亦為同法第372條所明定。

二、本件聲請簡易判決處刑意旨：（一）被告甲○○（下稱被告）於民國101年1月17日或其前4日內某時施用甲基安非他命一次，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於101年9月18日為緩起訴處分，並命被告參加戒癮治療課程，惟被告未遵循臺灣彰化地方法院檢察署觀護人之通知於101年11月26日、102年1月7日、102年1月30日報到並接受尿液採驗，亦未於102年1月16日（第1次）、102年1月30（第2次）、102年2月20日（第3次）參加臺灣彰化地方法院檢察署戒癮治療課程，臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於102年3月25日以被告「未向觀護人報到並接受尿液檢驗及接受心理輔導治療、社會復健治療，已分別超過3次」係違背刑事訴訟法第253條之2第1項第8款規定而撤銷緩起訴處分，因而對被告於101年1月17日或其前4日內某時施用第二級毒品之犯行聲請簡易判決處刑。（二）被告於102年4月6日因持有改造手槍具瑞塔1支、彈匣2個、改造槍隻滑套1個、改造槍隻機身1個、槍隻零件1包、彈殼4個、子彈7個、搓刀8隻、六角工具7隻、電鑽頭7隻、喜得釘1包、引線1包、研磨機1組、羊毛輪3隻、斜口鉗1隻、調整式紋刀1隻、火藥1罐、安非他命吸食器1個等物為警查獲，經警採尿後檢驗結果呈安非他命陽性（7600ng/ml）、甲基安非他命陽性反應（45900ng/ml），被告亦坦承於102年4月5日23時許在彰化縣福興鄉○○村○○街00號住處施用第二級毒品一次，因而對被告於102年4月5日施用第二級毒品之犯行聲請簡易判決處刑。

三、原審判決認定：（一）被告於101年1月17日或其前4日內之施用第二級毒品犯行，雖經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項規定為緩起訴處分，之後被告於接獲緩起訴處分命令通知書後，均未向彰化地檢署觀護人報到接受尿液檢驗及接受心理輔導治療、社會復健治療，而撤銷對被告之緩起訴處分，惟被告自始未接受任何戒癮治療，顯然欠缺最高法院100年度第1次刑事庭決議所謂「事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇，無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要」之條件，而認檢察官應就被告此次犯行，依毒品危害防制條例第20條第1項之規定，將被告聲請送觀察、勒戒。是檢察官就此次犯行逕行聲請簡易判決處刑，與毒品危害防制條例第20條第1項之規範旨趣不符，其起訴（聲請簡易判決處刑）之程序違背規定，應為不受理之諭知。

（二）被告於102年4月5日之施用第二級毒品犯行，雖經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官主張依據臺灣高等法院及所屬法院101年度法律座談會第27號討論意見、最高法院100年度台非字第165號、102年度台非字第271號判決意旨而為合法之起訴，惟最高法院之見解並非等同法律，法律座談會之提案及研討意見，法院固然得加以參考，惟於審判時並不受其拘束，本於憲法上對法官依法獨立審判之要求，而認上開法律意見及判決，容或對毒品危害防制條例第24條第2項之規範內容旨趣有所誤解，依罪刑法定原則及法定程序原則，本件被告於102年4月5日之施用第二級毒品犯行，並未有明文可予追訴處罰之規定，檢察官仍應依毒品危害防制條例第20條第1項之規定向法院聲請觀察、勒戒，檢察官逕行起訴（聲請簡易判決處刑）程序違背規定，應為不受理之諭知。

四、經查：

（一）按現行施用毒品者之刑事政策，於87年立法通過之毒品危害防制條例，正式於立法理由中承認施用毒品者，除係刑事法意義之犯人外，並具有病人之特色。然對於施用毒品者應採行如何之處遇程序，則屬立法形成之自由。該條例於92年修正時，針對施用第一、二級毒品者，確認其係具有病患性犯人之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施，明定犯毒品危害防制條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。於觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴處分（指非少年犯），認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，而採取單軌之戒毒程序。迨97年4月30日修正公布之毒品危害防制條例第24條第1項則規定：「本法第20條第1項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之1之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之。」對於「初犯」及「五年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式；後者係以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社會生活為特色，檢察官於施用第一級毒品之被告到案後（依毒品危害防制條例第24條第3項授權制定之毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準（下稱戒癮治療認定標準）第2條第1項規定，戒癮治療之實施對象，為施用第一級毒品海洛因、嗎啡、鴉片及其相類製品者），雖可選擇作成戒癮治療之緩起訴處分，但依刑事訴訟法第253條之2第2項及前述戒癮治療認定標準第6條、第11條之規定，檢察官為緩起訴處分前，仍應得參加戒癮治療被告之同意，並應向其說明完成戒癮治療及其他依刑事訴訟法第253條之2第1項各款規定命其應遵守事項後，指定其前往治療機構參加戒癮治療，使被告得以瞭解其後果審慎作出抉擇，而為落實此項新戒毒刑事政策之執行，同條例第24條第2項並明定「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，期以恩威並濟方式，使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果。故此之所謂「依法追訴」，應與同條例第23條第2項規定之「依法追訴」同其趣旨，始符立法目的。有關施用第一級毒品案件，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，既不適用毒品危害防制條例第20條第1項裁定令被告觀察、勒戒之規定，則嗣後該緩起訴處分經撤銷時，除該緩起訴係因違法或不當經再議程序，由上級檢察機關撤銷者，則應回復未為緩起訴處分之狀態，由檢察官續行偵查，視個案之證據，為適當之處分外，倘係被告違反原緩起訴處分所附之條件而被撤銷緩起訴處分，自應依偵查之結果，如足認有犯罪嫌疑者，應提起公訴或聲請簡易判決處刑，其犯罪嫌疑不足者，應為不起訴之處分，殊無再適用上開規定聲請法院裁定送觀察、勒戒之餘地，此乃被告選擇參加戒癮治療毒品防制刑事政策之當然結果，且為法律所明定，並無恣意剝奪其受觀察、勒戒處遇措施之可言。即本院多數見解，亦認為被告未能履行檢察官所為附命完成戒癮治療之條件，應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100年度台非字第51號判決意旨參照）

（二）揆諸上開判決意旨之說明，毒品危害防制條例於92年修正時，針對施用毒品者具有病患性犯人之特質，而採行觀察、勒戒之單軌戒毒措施，迨於97年4月30日修正公布毒品危害防制條例第24條規定，就施用毒品者之毒癮治療方式，係採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行雙軌模式，後者係以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社會生活為特色，是「觀察、勒戒」戒毒程序或「緩起訴之戒癮治療」均認同施用毒品者具有病患性犯人之特質，由檢察官以施用毒品者之個別情形決定採用何種戒毒、戒癮程序。又毒品危害防制條例第24條規定，既已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為『依法追訴』，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得『繼續偵查或起訴』之規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第2項為附戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同『觀察、勒戒』之處遇，此自同條例第24條第1項規定：本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之，即已明文排除同條例第23條第2項規定之程序觀之自明。比較同條例第23條第2項規定為『觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第10條之罪者，

定交付審理。』與同條例第24條第2項規定之『前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴』。立法者所使用之文字均為『依法追訴』，而上開第23條第2項規定，乃係針對二犯以上之施用毒品者所規定之程序，實務上就類此再犯施用毒品者之處理，或有逕予起訴或依照同條例第24 條規定給予緩起訴處分，然不論係起訴或緩起訴，均無再行聲請觀察、勒戒之可能；另新法修正後，就施用毒品初犯者（即未曾受觀察、勒戒或強制戒治，或受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年後再犯者），檢察官亦得為命完成戒癮治療之緩起訴處分，其後倘經撤銷緩起訴處分，若無同條例第24條第2項之規定，則應適用刑事訴訟法之相關規定，由檢察官再行繼續偵查或起訴，並回歸毒品危害防制條例之規定，依該行為人係初犯或五年內再犯而分別聲請觀察、勒戒或逕予起訴，然本次修正，既於同條例第24條增列第2項規定，且其所使用之文字與同條例第23條第2項規定相同，已如上述，顯見立法者在此情形，有意排除毒品危害防制條例關於觀察、勒戒之規定，否則上開增列之規定豈非形同贅文。綜上所述，依照法律解釋，應認新法修正後，立法者針對初犯施用毒品者，經檢察官為緩起訴處分後，因有撤銷緩起訴處分之事由，而經檢察官撤銷緩起訴處分者，亦應與五年內再犯施用毒品罪者為相同之處理，即依法逕行起訴或再為緩起訴處分，而無從再為聲請法院裁定執行觀察、勒戒之必要。

（三）再者，被告於101年7月30日臺灣彰化地方法院檢察署詢問筆錄中亦表示：「（你是初犯施用毒品，依法本應送觀察、勒戒，時間最長2個月，如有繼續施用毒品傾向，要再接受強制戒治，時間為半年至1年，但你如接受緩起訴處分，事後被撤銷，就不適用觀察、勒戒及強制戒治處分之程序，而必須直接起訴判刑，你是否仍願意接受緩起訴處分？）我同意。」、「（於緩起訴期間內，不得故意犯有期徒刑以上刑之罪而遭起訴，或前因另犯他罪而受有期徒刑以上刑之宣告；或於治療期間未依指定時間接受藥物治療逾7日；或於治療期間無故未依指定時間接受心理治療或社會復健治療逾3次；或對治療機構人員有強暴、脅迫、恐嚇等行為；或於緩起訴期間，經檢察官機關或司法警察機關採尿送驗，呈毒品陽性反應等，有以上情形之一視為未完成戒癮治療。於戒癮治療期程屆滿後，依戒癮機構函送之檢驗結果或診斷證明，未完成戒癮治療者，如違背上開緩起訴應履行及應遵守之事項或未完成戒癮治療，均將撤銷緩起訴處分，而對你追訴，是否同意？）我同意。」等語（見101年度毒偵字第887號卷第10頁反面、第11頁），是本件檢察官為緩起訴處分前，已得被告之同意，並向被告說明完成戒癮治療及其他依刑事訴訟法第253條之2第1項各款規定命其應遵守事項後，使被告得以瞭解其後果審慎作出抉擇，而為落實此項新戒毒刑事政策之執行。惟被告同意參加戒癮治療並獲檢察官之緩起訴處分後，於101年11月26日、102年1月7日、102年1月30日等3個期日未向臺灣彰化地方法院檢察署觀護人報到並接受採尿，亦未於102年1月16日（第1次）、102年1月30（第2次）、102年2月20日（第3次）等3個期日參加臺灣彰化地方法院檢察署戒癮治療課程，足認被告當初同意參加戒癮治療僅係心存僥倖，而無戒除毒癮之決心，意即檢察官已賦與被告等同『觀察、勒戒』處遇之機會，係被告因無戒毒決心而放棄，檢察官依毒品危害防制條例第24條第2項規定撤銷緩起訴處分並依法追訴，並無違背罪刑法定原則與法定程序原則。

五、綜上所述，原審判決未詳予分析說明，囿於對毒品危害防制條例第24條第2項規定之誤解，誤認本案被告二次施用第二級毒品罪，仍應由檢察官聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，以致就檢察官聲請簡易判決處刑，逕改用通常程