臺灣高等法院 臺中分院104年度上訴字第1652號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 104年度上訴字第1652號

上訴人

即被告

黃俊達

選任辯護人

廖偉成律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第452號中華民國104年10月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第3100、8190號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃俊達前因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以97年度易字第604號判決判處有期徒刑9月、1年確定；又因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第750號判決判處有期徒刑3月確定，嗣上開3罪經定應執行之刑為有期徒刑1年7月確定，於民國101年3月9日執行完畢，詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有亦不得販賣，竟仍為下列行為：

（一）黃俊達意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104年1月3日上午9時35分許，以所持用之門號0000000000號行動電話與古穗琴（原名：古惠雅；綽號「小雅」）聯繫後，於同日中午12時許，在位於臺中市梧棲區之「萬雪紅KTV」廚房內，以新臺幣（下同）2千元之代價，交付甲基安非他命1包（重量約1.7公克）予古穗琴，並同意古穗琴暫時積欠價金而完成交易。嗣古穗琴於交易2、3週後之某時日，透過楊詩怡將上開價金2千元給付予黃俊達。

（二）黃俊達意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年1月17日晚上10時30分許，在張淳熙（綽號「阿熙」）位在臺中市○區○○路000巷0○0號之住處，以2千元之代價，交付甲基安非他命1包（重量約1.7公克）予張淳熙，並同意張淳熙暫行積欠價金而完成交易（價金部分迄未取得）。

二、嗣經由臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官聲請臺灣臺中地方法院核發通訊監察書對黃俊達持用之門號0000000000號實施通訊監察，復經員警於104年1月26日上午11時45分許，持臺中地檢署檢察官核發之拘票，在臺中市○區○○路0段000巷0號拘獲黃俊達，並經其同意執行搜索，扣得如附表編號1至3所示之物，而查悉上情。嗣因黃俊達提供其販賣張淳熙之甲基安非他命來源係購自黃浚雲，員警因而查獲黃浚雲販賣毒品犯行，嗣經檢察官偵查結果，並就黃浚雲於104年1月6日販賣毒品甲基安非他命1次予黃俊達之犯行提起公訴。

三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺中地檢署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分

一、本判決所引用之供述證據之證據能力，因檢察官、上訴人即被告（下稱被告）黃俊達及其辯護人於原審準備程序時，均表示同意作為證據（見原審卷第24頁），且迄本院言詞辯論終結時止亦均未表示異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均應有證據能力。

二、至本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人等復均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實之依據：

（一）上開事實，業據被告黃俊達於警詢、偵訊及原審訊問、審理時均坦承不諱（見偵3100卷第13頁至第21頁、第53頁至第55頁反面、第125頁正反面；聲羈卷第6頁至第7頁反面；原審卷第22頁至第24頁反面），核與證人即購毒者古穗琴、張淳熙於警詢、偵訊時所為之證述相符（見偵3100卷第121頁正反面、第123頁正反面、第129頁至第130頁、第137頁反面至第140頁；偵8190卷第32頁），並有內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、同意搜索書、臺中市政府警察局刑事警察大隊委託驗尿代號與真實姓名對照表（代號U104005，被告黃俊達）、扣案物品照片2張、臺中地檢署103年度他字第5181號鑑定許可書、扣案甲基安非他命之照片8張、詮昕科技股份有限公司104年2月13日濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號U104005）、衛生福利部草屯療養院104年3月6日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、103聲監續2002號通訊監察譯文、搜索扣押現場照片4張、臺灣高等法院被告前案紀錄表（證人古穗琴、張淳熙）在卷可稽【見偵3100卷第24頁至第32頁、第86頁、第109頁至第116頁、第126頁至第127頁；偵8190卷第59頁至第71頁、第75頁至第78頁；原審卷第27頁至第35頁反面】，且有扣案如附表編號1至3所示之物可佐。足認被告前揭任意性之自白核與事實相符，應屬可採。

（二）又甲基安非他命係政府公告查禁之第二級毒品，量少價昂，且販賣毒品係違法行為，政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝毒品之販賣，無不嚴厲執行，復販賣毒品之罪責甚重，衡情一般持有毒品者若無利可圖，當不致輕易將持有毒品交付他人。又販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。雖被告於本院審理時陳稱伊沒有要向古穗琴、張淳熙收錢，本無販賣之意云云，然查，被告上開2次販賣毒品，可自其中賺取毒品量差之利潤，業據其於原審準備程序時供陳明確（見原審卷第23頁），核與證人古穗琴證稱伊有以2000元之代價向被告購得甲基安非他命(見104年度偵字第3100號卷第130頁)，及證人張淳熙證稱：伊是說2000元欠著，指伊要跟被告購買，要慢點給被告，這次算是買賣，不是請伊的等語之證述相符（見同上偵卷第139頁正反頁)，足認被告與證人間確係有償交易無訛，並非被告所辯之無償請客甚明；而按刑事上之販賣行為，須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為即為完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪，是被告販賣予證人張淳熙部分，尚不因證人張淳熙尚未交款而有異。從而，被告嗣後更異前詞，尚無足採(被告及其辯護人就此亦補充陳稱：被告承認販賣罪行，僅是說明被告不是靠販賣毒品為業之人，見本院卷第44頁)，被告主觀上具有營利意圖甚明。

（三）綜上，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科；又本案依卷證資料，已足資認定被告如犯罪事實欄一㈠所示之犯行，並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形(詳如下述)，則被告請求再予傳訊黃浚雲到庭乙節，顯無必要，附此敘明。

二、論罪科刑：

（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又扣案如附表編號1、2所示之甲基安非他命，係被告為犯罪事實㈡該次販賣毒品所餘，此經被告於原審審理時所供明（見原審卷第65頁、第92頁反面），且上開甲基安非他命之純質淨重合計為20.1598公克，亦有前開鑑定報告在卷可查（見偵3100卷第141頁），是被告該次販賣毒品前，所持有之第二級毒品達純質淨重20公克以上，已該當毒品危害防制條例第11條第4項之犯罪行為，是本件被告各次販賣毒品前，所持有第二級毒品或持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）加重減輕：

⒈被告前因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以97年度易字第604號判決判處有期徒刑9月、1年確定；又因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第750號判決判處有期徒刑3月確定，嗣上開3罪經臺灣高雄地方法院以98年度審聲字第3467號裁定定其應執行之刑為有期徒刑1年7月確定，於101年3月9日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表足憑。茲被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，除法定本刑係無期徒刑部分外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。本件被告就前揭2次販賣毒品犯行，已分別於偵查中及法院審理時坦承不諱，詳如前述，是被告所犯上述2罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並除法定本刑為無期徒刑部分外，依法先加後減之。

⒊又被告如犯罪事實㈡所示之販賣第二級毒品犯行，確有供出毒品來源，因而查獲上手黃浚雲之情形，業據被告於警詢時供稱：我販賣之甲基安非他命來源係綽號「阿兄」之黃浚雲，是於104年1月6日晚上11時20分許，在案外人黃浚雲位在臺中市○區○○路000號7樓之6之住處，向其以2萬元之代價購買甲基安非他命35公克等語明確（見偵3100卷第20頁正反面），核與證人即員警林煜曛於原審審理時證稱：本案被告係在104年1月26日早上查獲，當天詢問被告後，才確知綽號「阿兄」之人係何人，雖103年6月28日在查獲另案被告鍾瑋凱之毒品案件時，經其供述其毒品來源是1位住在科博之星大樓之「阿兄」之人，但員警並未有確切之地址及人名，後來前去該大樓訪查後，亦無實際助益，且無線索對「阿兄」監聽，是本件查獲被告後，被告直接告訴員警「阿兄」就是「黃浚雲」及其明確地址，我們當天就緊急聲請拘票，直接查獲案外人黃浚雲，又本件雖有對被告進行監聽，但監聽內容無法知悉被告有向案外人黃浚雲購買毒品，就案外人黃浚雲販賣毒品給被告部分，確係因被告之供述才查知等語相符（見原審卷第85頁反面至第88頁），且有證人林煜曛出具之職務報告書在卷可參（見原審卷第79頁至第80頁），而案外人黃浚雲所涉販賣第二級毒品予本案被告之犯行，並經臺中地檢署

院以104年度訴字第563號案件審理中，此有該案起訴書存卷可查（見原審卷第98頁至第100頁），是被告所為犯罪事實㈡之販賣第二級毒品犯行，堪認符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，爰再遞減其刑。

⒋至被告如犯罪事實㈠所示販賣第二級毒品部分，按毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8條、第10或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定（最高法院103年度台上字第4519號判決要旨參照）。經查，被告於本案遭查獲後，固供稱其毒品來源為案外人黃浚雲，員警並因而查獲案外人黃浚雲，業如前述，惟被告於該案警詢時指稱：是於104年1月6日23時20分許前往黃浚雲住處臺中市○區○○路000號7樓之6找他，以2萬元向黃浚雲購買(甲基)安非他命1兩約35公克，總共向黃浚雲購買1次(甲基)安非他命等語(見黃浚雲毒品危害防制條例案卷中市警刑七字第0000000000號影卷第114、115頁)，於本案羈押訊問時亦陳稱：只跟黃浚雲買過1次，買1兩、2萬等語(見104年度聲羈字第76號卷第7頁反面)，而黃浚雲初於警詢時否認有販賣毒品予被告黃俊達，乃嗣於第3次警詢時始坦承有於上開時地以2萬元代價販賣甲基安非他命予被告(見同上警卷第20頁)，並於原審法院羈押訊問時供稱：只有給黃俊達1次甲基安非他命等語(見104年度聲羈字第78號卷第5頁反面)，經檢察官偵查結果，乃認黃浚雲於104年1月6日晚上11時20分許有販賣第二級毒品予被告黃俊達1次之犯嫌而提起公訴，有上開臺中地檢署檢察官起訴書在卷可稽，準此，檢察官依被告供述所查獲黃浚雲販賣第二級毒品之罪嫌，在時序上顯係於被告所為犯罪事實㈠該次販賣第二級毒品之犯行（犯罪時間係104年1月3日）之後；況本件原審於104年8月6日審理時，經原審法官向被告確認其本案之毒品來源是否均係案外人黃浚雲，被告業明確供稱：只有賣給證人張淳熙該次才是向案外人黃浚雲購買的等語（見原審卷第67頁反面），而衡諸實務上施用或販賣毒品者，其毒品來源有多重管道而非單一者比比皆是，是尚難逕認被告犯罪事實㈠該次販賣第二級甲基安非他命毒品之來源確係來自於黃浚雲，且該次實際上亦未有因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形。從而，辯護人為被告主張該次亦應適用減刑規定，及被告嗣後更異前詞，供稱販賣予證人古穗琴之毒品來源亦是案外人黃浚雲，應予減刑云云，均無足採，是就被告供出來源部分，均已依其所供就相關部分偵查完畢，則被告請求再予傳訊黃浚雲到庭，應無必要。

三、駁回上訴之理由：

（一）原審以被告販賣第二級毒品犯行之事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款規定，並審酌被告明知毒品對於身體健康戕害甚深，竟無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，而為上揭販賣毒品之犯行，致購毒者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害他人之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，所為誠值非難；並考量被告犯後坦承犯行之態度，並積極協助員警另案查獲毒品案件，此據證人林煜曛於原審審理時證述屬實（見原審卷第86頁反面、第88頁）；復斟酌其本件販賣之對象、次數暨販賣之數量及獲利均非甚鉅；兼衡被告自陳高中畢業之智識程度、投資汽車材料行、月收入約4至5萬元、經濟狀況勉持（見原審卷第94頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年9月、2年，並定其應執行之刑為有期徒刑4年2月，復說明：

⑴扣案如附表編號1、2所示甲基安非他命2包，均係被告所有，且為其於犯罪事實㈡所示時、地販賣予證人張淳熙後所餘之毒品，業據被告供承在卷（見原審卷第92頁反面），是就上開第二級毒品甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告該次販賣毒品之罪名項下宣告沒收銷燬。又包裝上開毒品之夾鏈袋共2只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，一併沒收銷燬；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

⑵被告如犯罪事實㈠所示販賣毒品所得財物2千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；而犯罪事實㈡該次販賣毒品之價金2千元，因被告迄未取得該交易價金，此據被告及證人張淳熙供證一致，爰不予宣告沒收。

⑶扣案如附表編號3所示行動電話1支（含SIM卡1枚）係被告所有，且供其為犯罪事實㈠販賣毒品時持以與證人古穗琴聯繫交易所用之物，此經被告於原審審理時供認明確（見原審卷第92頁反面），並有上開通訊監察譯文存卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告該次販賣毒品罪刑項下，宣告沒收。

⑷至扣案如附表編號4至9所示之物均係被告所有，然其否認與本案犯行有何關聯，且公訴人復未舉證證明上開物品與被告本案之犯行有何關連，爰均不為沒收之宣告。核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。

(二)被告及其辯護人上訴意旨略以：⑴被告於警詢時即供稱其自5-6月前開始吸食時即向黃浚雲購買安非他命，是其於偵查中供稱自遭查獲前5-6月開始吸食安非他命時，就開始向黃浚雲購買甲基安非他命，賣給古惠雅、張淳熙之甲基安非他命，就是向案外人黃浚雲買的等語，故被告就犯罪事實一㈠部分，應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。⑵被告販賣甲基安非他命之次數僅2次，交易對象為本有施用毒品慣行之人，交易金額亦僅2000元，且依證人古惠雅、張淳熙所證，2人之主要毒品來源均非被告，被告之犯行僅係偶發且被動，亦賺取小利供已施用之量差，有情輕法重之嫌，請依刑法第59條之規定酌減其刑云云。然按：⑴本案被告就犯罪事實一㈠部分，並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，已詳如前述，被告前揭上訴意旨所指，充其量仍僅係其片面之陳述，實難逕行採認為對其有利之認定，然被告嗣犯後態度良好，並配合供出犯罪事實一㈡部分毒品來源，就此犯後態度，仍得為量刑審酌之事項。從而，原審判決敘明被告此部分犯行並無上開減刑規定之適用，並於量刑時已特予審酌被告犯後坦承犯行、配合警方查緝供出上手等情，即難認有何違誤。⑵按刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告之家庭狀況、犯罪動機、目的、手段暨犯罪所生危害等犯罪情節，以及犯罪後之態度等事項，僅屬刑法第57條所規定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽依刑法第59條規定減刑（最高法院103年度台上字第3413號判決意旨參照）。核被告前揭⑵所指，均屬法院於法定刑範圍內得以審酌從輕科刑之事項，並非其犯罪另有特殊原因與環境或背景，而在客觀上足堪憫恕，均核與刑法第59條所規定酌量減輕其刑之要件不合；況被告於警詢中供稱：我1年前開始施用甲基安非他命，1天最多3至4次，施用到最後我覺得量越來越大等語（見偵3100卷第14頁、第53頁反面），顯見被告並非不知毒品危害之人，其猶為本件販賣第二級毒品之犯行，嚴重影響國民之健康，參以該罪之最輕本刑各為有期徒刑7年，且本件業有依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑之情況，均如前述，尚無所謂情輕法重之情形，在客觀上亦不足以引起一般同情，經審酌其犯罪並無可憫恕之事由，尚無從適用刑法第59條之規定予以減刑，是其此部

◎附錄論罪科刑之法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

┌────────────────────────────────────────────┐│附表：扣案物 │├──┬────────────┬──┬─────────────────────────┤│編號│ 品 項 │數量│ 備 註 │├──┼────────────┼──┼─────────────────────────┤│ 1 │甲基安非他命（含夾鏈袋）│1包 │(一)鑑定結果（偵3100卷第141頁）： ││ │ │ │ 檢品外觀：透明結晶 ││ │ │ │ 送驗數量：17.3213公克（淨重） ││ │ │ │ 驗餘數量：17.2926公克（淨重） ││ │ │ │ 檢出結果：二級毒品 ││ │ │ │ 甲基安非他命（Methamphetamine） ││ │ │ │ 純質淨重：甲基安非他命（Methamphetamine）檢驗 ││ │ │ │ 前淨重17.3213公克，純度97.1%，純質淨││ │ │ │ 重16.8190公克 ││ │ │ │(二)犯罪事實㈡販賣予證人張淳熙所餘。 │├──┼────────────┼──┼─────────────────────────┤│ 2 │甲基安非他命（含夾鏈袋）│1包 │(一)鑑定結果（偵3100卷第141頁）： ││ │ │ │ 檢品外觀：透明結晶 ││ │ │ │ 送驗數量：3.4656公克（淨重） ││ │ │ │ 驗餘數量：3.4486公克（淨重） ││ │ │ │ 檢出結果：二級毒品 ││ │ │ │ 甲基安非他命（Methamphetamine） ││ │ │ │ 純質淨重：甲基安非他命（Methamphetamine）檢驗 ││ │ │ │ 前淨重3.4656公克，純度96.4%，純質淨 ││ │ │ │ 重3.3408公克 ││ │ │ │(二)犯罪事實㈡販賣予證人張淳熙所餘。 │├──┼────────────┼──┼─────────────────────────┤│ 3 │三星牌行動電話 │1支 │IMEI：000000000000000 ││ │（內含門號0000000000號之│ │犯罪事實㈠與證人古穗琴聯繫交易所用。 ││ │SIM卡1枚） │ │ │├──┼────────────┼──┼─────────────────────────┤│ 4 │HTC行動電話 │1支 │IMEI：000000000000000 ││ │（內含門號0000000000號之│ │ ││ │SIM卡1枚） │ │ │├──┼────────────┼──┼─────────────────────────┤│ 5 │吸食器（玻璃球） │7個 │ │├──┼────────────┼──┼─────────────────────────┤│ 6 │三星牌行動電話 │1支 │IMEI：0000000000000000 ││ │（內含門號0000000000號之│ │ ││ │SIM 卡1 枚） │ │ │├──┼────────────┼──┼─────────────────────────┤│ 7 │AMIGO行動電話 │1支 │IMEI：000000000000000 ││ │（內含門號0000000000號之│ │ ││ │SIM卡1枚） │ │ │├──┼────────────┼──┼─────────────────────────┤│ 8 │新臺幣2千元紙鈔 │50張│合計10萬元 │├──┼────────────┼──┼─────────────────────────┤│ 9 │新臺幣1千元紙鈔 │90張│合計9萬元 │└──┴────────────┴──┴─────────────────────────┘