臺灣臺中地方法院104年度訴字第563號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第563號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

黃浚雲

選任辯護人

周復興律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第3095號、第13286號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃浚雲曾於民國92年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑5年2月，並於93年2月5日經最高法院駁回上訴確定；又於94年間，因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑3月確定，嗣經減刑為有期徒刑1月15日，2案接續執行，於98年5月10日假釋期滿未經撤銷，執行完畢。另因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於102年7月11日執行完畢釋放。詎其仍不知悔改，而為下列犯行：

㈠於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之104年1月26日中午12時許，在臺中市○區○○路000號7樓之6住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球加熱吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次（如附表編號一所示）。

㈡明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得任意販賣，竟為牟利：

⒈於附表編號二至六所示之時間、地點，將海洛因、甲基安非他命，以附表所示之價格，販賣予楊詩怡（黃俊達之女友）、鐘瑋凱、黃俊達【起訴書關於「黃俊達」之記載均誤載為「黃浚達」，均應予更正，黃俊達為黃浚雲同居女友黃珮詩之胞弟，楊詩怡、鐘瑋凱、黃俊達三人販賣毒品部分，業分別經本院104年度訴字第453號（楊詩怡）、104年度訴字第446號（鐘瑋凱）、104年度訴字第452號（黃俊達）判處罪刑】，並收取價金。

⒉於104年1月24、25日左右，以不詳之價格，向真實姓名年籍均不詳、綽號「小龍」之黃熙文或「阿華」之成年男子，販入第一級毒品海洛因4包（驗餘合計淨重375.41公克，驗前純質淨重合計284.15公克）、甲基安非他命13包【驗餘合計淨重835.75公克，驗前純質淨重合計818.09公克（起訴書誤載為816.29公克）】而持有之，然尚未及賣出，即為警查獲，而販賣未遂（如附表編號七所示）。

二、嗣為警於調查鐘瑋凱、楊詩怡販賣毒品案件發現，於104年1月26日下午5時5分許，持本院所核發之搜索票，前往臺中市○區○○路000號7樓之6，欲找黃浚雲之女友黃珮詩開啟同棟4樓之2大門以執行搜索，於黃珮詩開門時，自外望見上開民權路415號7樓之6客廳桌上有安非他命吸食器，乃於獲得黃珮詩及黃浚雲同意，在上址及黃浚雲使用之車牌號碼000-0000號自小客車實施搜索，當場扣得黃浚雲所有之海洛因4包（驗餘合計淨重375.41公克，驗前純質淨重284.15公克）、甲基安非他命13包（驗餘合計淨重835.75公克，驗前純質淨重合計818.09公克）、安非他命吸食器1組、玻璃球4個（起訴書誤載為1個）、海洛因殘渣袋1包（起訴書誤載為1個）、充作藥鏟使用之湯匙4支（起訴書誤載為1支）、充作藥鏟使用之吸管3支（起訴書誤載為1支）、夾鏈袋1包、手機9支（其中6支附SIM卡）、易付卡6張、現金新臺幣（下同）45萬6700元而查獲，並於同日下午5時30分，以臺中地方法院檢察署檢察官所核發之拘票對黃浚雲執行拘提。

三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決意旨可資參照）。又按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923號判決、97年台上字第356號判決意旨可參）。本案被告及其辯護人於本院準備程序及審理時表示證人楊詩怡、鐘瑋凱、黃俊達於偵查之供述，未經交互詰問，且為審判外之陳述，無證據能力（見本院卷第441、256頁；惟查，證人楊詩怡、黃俊達於104年1月27日偵訊、鐘瑋凱於104年1月27日、3月18日偵訊時具結證述在案，且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵證人楊詩怡、鐘瑋凱、黃俊達於上述檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況；且被告及辯護人於審理時，亦無具體指陳該等證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況；又證人楊詩怡、鐘瑋凱並已於本院到庭接受詰問，證人黃俊達經被告及其辯護人當庭表示捨棄詰問（本院卷第246頁反面），是前揭證人楊詩怡、黃俊達於104年1月27日偵查、鐘瑋凱於104年1月27日、3月18日偵查中以證人身分具結所為之陳述，依前揭說明即得作為判斷之依據，當具有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，被告及其辯護人於本院準備程序表示同意有證據能力（本院卷第41頁），且迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據皆有證據能力。

二、上開事實，業據被告黃浚雲於104年1月27日偵查（偵3095卷第61、62頁）、104年3月18日偵查（偵3095卷第188頁反面，偵查中自白不含附表編號7部分，詳下述）、本院105年3月23日審理時坦承不諱（本院卷第259-261頁）。

㈠就附表編號一所示施用毒品部分，並有詮昕科技股份有限公司於104年2月13日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號：U104006號，偵3095卷第194頁）、扣案之安非他命吸食器1組、玻璃球4個可佐。

㈡就附表編號二販賣海洛因、編號五販賣甲基安非他命部分，另經證人楊詩怡於104年1月27日偵訊（偵3095卷第170、171頁）證述明確。

㈢就附表編號三、四販賣甲基安非他命之犯行，並經證人鐘瑋凱於104年1月27日偵訊（偵3095卷第852頁）、104年3月18日偵訊（偵3095卷第190頁）證述明確；

㈣就附表編號六販賣甲基安非他命部分犯行，另經證人黃俊達於104年1月27日偵訊（偵3095卷第173頁反面）證述明確；

㈤就附表編號七販賣海洛因、甲基安非他命未遂部分，並有查獲之海洛因照片8張（偵3095卷第87-90頁）、查獲之甲基安非他命照片14張（偵3095卷第93之1至93之14）、法務部調查局濫用藥物實驗室104年3月16日調科壹字第00000000000號鑑定書1份（偵3095卷第167頁）、內政部警政署刑事警察局104年3月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（警卷第3-4頁）、扣案之海洛因4包（驗餘合計淨重375.41公克）、甲基安非他命13包（驗餘合計淨重835.75公克）可參。

㈥此外，復有本院104年度聲搜字第141號搜索票1份（偵3095卷第22頁）、被告黃浚雲、證人黃珮詩簽立之自願受搜索同意書各1份（警卷第119頁、偵3095卷第47頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（警卷第120-126頁））、海洛因殘渣袋1個、充作藥鏟使用之湯匙4支、充作藥鏟使用之吸管3支、空夾鏈袋1包可佐。【本件扣案物品部分，起訴書記載為玻璃球1個、海洛因殘渣袋1個、充作藥鏟使用之湯匙1支、充作藥鏟使用之吸管1支，惟經本院勘驗結果，實際扣得數量應為玻璃球4個、海洛因殘渣袋1包、充作藥鏟使用之湯匙4支、充作藥鏟使用之吸管3支，詳如警卷第126頁扣押物品目錄表所示，是此部分起訴書記載應予更正，併此敘明】。

㈦又我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命既經政府懸為禁令、嚴加取締，且海洛因、甲基安非他命量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利或其他不法利益之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從中賺取買賣價差或其他不法利益，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。而本件被告於本院105年3月23日審理時自陳伊販賣毒品都是賺毒品的量差以供自己施用（本院卷第259反面、260頁），足認被告有從中賺取量差牟利之意圖。綜上所述，被告犯行均事證明確，堪以認定，均應依法論科。

三、核被告所為附表編號一，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；被告所犯附表編號二，係犯同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、附表編號三、四、五、六係犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；附表編號七係犯同條例第4條第6項（起訴書誤載為第5項）、第1項、第2項之販賣第一、二級毒品未遂罪，被告於104年1月24、25日以一販入行為，同時販入海洛因、甲基安非他命，未及賣出而遭查獲，觸犯販賣第一級、第二級毒品未遂2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。被告1次施用甲基安非他命之犯行（附表編號一），1次販賣海洛因既遂（附表編號二）、4次販賣甲基安非他命既遂（附表編號三、四、五、六）、1次販賣海洛因未遂（附表編號七）之犯行，犯意各別，時間不同，應分論併罰。被告施用甲基安非他命、販賣海洛因、甲基安非他命前後，持有各該毒品之低度行為，應分別為施用、販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

四、科刑

㈠累犯：被告前於98年5月10日假釋期滿未經撤銷，視為徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在本院卷第5-12頁可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件附表編號三之有期徒刑以上之販賣第二級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，就法定本刑為無期徒刑以外之本刑加重其刑。

㈡被告所為如附表編號七所示販賣第一級毒品海洛因行為，於販入後未及賣出即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，就其此部分犯行，依既遂犯之刑減輕之。

㈢偵審中自白減輕：又被告所為附表編號二至六販賣海洛因、甲基安非他命犯行，業於偵查中自白，並於審理時認罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑，並就附表編號三部分先加後減之。至附表編號七部分，雖亦據被告於本院審理時認罪，惟其於104年1月17日警詢辯稱係朋友綽號「小龍」欠伊120萬元，經催討後，伊朋友於1月24日將毒品交給伊作為抵押，目的係讓伊先持有毒品之後，由「小龍」拿現金將毒品贖回（警卷第11、12頁），於104年1月27日偵訊及同日羈押訊問時亦為相似之陳述（「因為一位朋友小龍欠我錢，我於上星期六在青海路、河南路加油站那邊遇到小龍，我問他有無現金，他跟我說沒有錢，要將他身上的毒品直接給我，他欠我120萬元」，見偵3095卷第61頁、「我朋友欠我錢，就將這些毒品先抵押在我這邊，等過年前再來贖回」，見聲羈卷第5頁反面），嗣於104年2月12日第四次警詢指稱綽號「小龍」之男子，本名為黃熙文並指認照片之後（偵3095號卷第152、153頁），旋於104年3月18日偵訊時改口辯稱，被查獲時持有之安非他命8百多公克、海洛因3百多公克，係被查獲前一、兩天，由綽號「阿華」的朋友拿來家裡，那是伊跟「阿華」合資一起買的，是買來自己施用的，伊認為是單純持有云云（偵3095卷第188頁），是被告於偵查中，非但未曾自白附表編號7所為之販賣毒品未遂犯行，且先後為多種不同辯解，當無上開減刑規定之適用，併此敘明。

㈣刑法第59條酌減：被告所為附表編號二販賣二錢重之海洛因予楊詩怡並收取4萬元價金部分犯行，其僅販賣一次，所販賣數量非鉅，獲利有限；其所為附表編號七販賣海洛因未遂部分，毒品數量雖甚鉅，然客觀上未及販賣即為警查獲，並未造成毒品流通，與毒品危害防制條例第5條第1項所規定「意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」相較，除主觀上被告係於購入毒品時，即有販賣意圖，與意圖販賣而持有毒品之情況，主觀上係行為人於取得毒品後，始萌生販賣意圖不同外，其客觀情況相近，均未達賣出之階段，是被告雖販入並持有數量非微之毒品，然並未賣出，其於偵查中雖未自白，而於本院審理之末幡然悔悟，坦承認罪，本院認為其犯罪之情狀顯可憫恕，認雖附表編號二因偵審中自白、附表編號七因未遂減輕其刑一次（無期徒刑減輕後為15年以下有期徒刑），若量處最低本刑15年有期徒刑以上之刑度，仍有情輕法重，稍嫌過重之情形，爰均依刑法第59條遞減輕其刑。

㈤爰審酌被告為高職畢業（本院卷第13頁被告個人戶籍資料查詢結果）、從事藝品買賣之男子，前於102年間，因施用毒品經觀察、勒戒，認無繼續施用傾向而釋放出所，另因製造第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院100年度訴字第657號判決判處有期徒刑7年10月，目前正在監執行該案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在本院卷第5-12頁卷可憑，仍不思悔改，再次施用甲基安非他命，以滿足自身毒癮，並販賣海洛因、甲基安非他命予他人，助長毒品流通，戕害他人身心健康，扣案尚未及販出之毒品數量非微，其犯罪動機、目的、手段、品行、犯罪所生之損害，及其於104年1月27日第三次警詢時矢口否認犯行，辯稱楊詩怡、鐘瑋凱、黃俊達均與曾與其爭吵、有怨隙，該三人挾怨報復（警卷第15-16頁），嗣後於104年2月4日第四次警詢改口辯稱：「因為我施用大量毒品緣故，我身上有大量毒品，朋友到我住家一直拜託我賣毒品給他，我就照毒品原價販賣，沒有意圖牟利，只是單純轉賣」云云（警卷第18-22頁），並供稱其販賣之毒品來源係「小龍」（警卷第21頁），末於偵查時坦承部分犯行（不含附表編號七），於本院準備程序又矢口否認販賣毒品犯行，於104年8月13日準備程序辯稱：「⒈販賣海洛因給楊詩怡的部分我不認罪，那是她毒癮發作，找不到她平常的上手，她說要跟我買，所以我就免費轉讓給她施用，轉讓的時間、地點、轉讓海洛因的數量我都沒有意見。⒉販賣甲基安非他命給鐘瑋凱我不認罪，103年2月26日晚上8點，鐘瑋凱有沒有到北區民權路145號4樓的住處找我，因時間太久我不記得了。103年5月23日晚上11時的部分，也是時間太久了，我不記得鐘瑋凱是否有來找我，我都沒有紀錄，我從未賣甲基安非他命給鐘瑋凱。⒊起訴103年12月14日販賣1兩甲基安非他命給楊詩怡的部分，我是有給她1包，讓她吸，數量我不知道，我承認轉讓行為。⒋104年1月6日販賣給黃俊達的部分，時間我已經不記得了，是我人在華美西街打麻將，他買一台車子要過戶錢不夠，所以他去民權路415號7樓之6跟我太太借6萬元，事後打電話跟我說謝謝，起訴書記載北區民權路145號4樓的地址是錯誤的。⒌104年1月24、25日販入甲基安非他命、海洛因部分，並非是我去向人購入的，那是大約在102年10月間，綽號小龍的人在向上路靠近潮港城附近的汽車旅館賭博，他賭資不夠向我借120萬元，我就身上現金120萬元借給他，但是沒有字據，後來在104年1月24、25日在中港路加油站被我遇到小龍，他說他向我借錢之後出事，直到遇到我之前的1個多月前交保出來，他不是故意欠錢不還，我說時間拖太久了要怎麼處理，他說他身上沒有那麼多現金，他知道我有在施用毒品，就說將他的毒品質押給我，農曆過年前（104年2月19日大年初一）他會來找我贖回，我被查扣的9支手機中，其中有4、5支手機交給我，說他會打其中一支電話給我，所以小龍就是在中港路加油站當場掏出海洛因、甲基安非他命及4、5手機及充電器，全部裝在一個手提袋裡面交給我，他給我的海洛因重量約7兩（約250公克）、甲基安非他命重量約800公克，這些毒品我評估市價約有200萬，他說重量是這樣我就相信他，現場沒有秤，拿回家我也沒有秤」云云（本院卷第39頁反面、40頁），至本院審理最末始坦承犯行，幡然悔悟之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行刑。

㈤沒收：

⒈扣案海洛因4包（驗餘合計淨重375.41公克）、甲基安非他命13包（驗餘合計淨重835.75公克），經鑑定確含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成份，有法務部調查局104年3月16日調科壹字第00000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局104年3月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份在偵3095卷第167、警卷第3-4頁可憑，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於附表編號七項下宣告沒收銷燬之。

⒉扣案之安非他命吸食器1組、玻璃球吸食器4個，均在被告住處查扣，經被告於104年1月27日警詢、同日偵查坦承為其所有（警卷第11頁、偵3095號卷第60頁反面），按其性質，認為應係供本件施用甲基安非他命所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，在附表主文欄一、項下宣告沒收。

⒊扣案海洛因殘渣袋1包（未經鑑定是否確有毒品成份而無法完全析離）、充作藥鏟使用之湯匙4支、充作藥鏟使用之吸管3支、空夾鏈袋1包，均在被告住處查扣，經被告於104年1月27日警詢、同日偵查坦承為其所有（警卷第11頁、偵3095號卷第60頁反面），按其性質，認為應係供本件分裝以備販賣第一、二級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在附表相關主文項下宣告沒收。

⒋被告為附表編號二至六所示販賣毒品所得部分（合計共10萬5千元），應依照毒品危害防制條例第19條第1項之規定，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⒌至扣案之現金45萬6700元，被告於警詢、偵訊時表示其中20萬7000元是伊向其岳母借來的，其餘24萬9700元及扣案之行行動電話9支（其中6支各含SIM卡1張）、易付卡6張等物係其所有之物（警卷第11項、偵3095卷第60頁反面、97頁），惟其自述其從事藝品買賣，每月約有7、8萬收入（聲羈卷第6頁），則上開扣得之現金是否確為其販賣毒品所得，尚非無疑，又卷內復無其他積極證據足資證明該等現金、行動電話及易付卡等物確係被告本件犯罪所得或供被告本案犯行所用之物，又非違禁物，爰不予宣告沒收。

四、公訴意旨另以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年1月26日中午12時許，在在臺中市○區○○路000號7樓之6住處，以將第一級毒品海洛因置入玻璃球加熱吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次，因認被告此部分所為涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌云云。經查：公訴人認被告涉犯上開罪行，無非係以被告於偵查時之自白及前揭詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號：U104006號，偵3095卷第194頁）為其主要論據。惟據公訴人提出之上開檢驗報告所載，被告尿液送驗後，以酵素免疫分析法初步檢驗結果，鴉片海洛因類代謝物呈陰性反應，而按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法。以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應等語，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年6月20日管檢字第0000000000號函示明確；而依被告所稱，係於104年1月26日中午時許，將海洛因與甲基安非他命同時置入吸食器內燒烤吸食煙霧，嗣為警於同日21時10分採尿送驗結果，經酵素免疫分析法初步篩檢結果安非他命類為陽性反應，經以氣相層析質譜儀確認檢出安非他命濃度為4188ng/ml、甲基安非他命濃度為27955ng/ml，檢出之濃度甚高，如被告於施用甲基安非他命之同時確有施用海洛因之行為，其鴉片海洛因代謝物之濃度應可足為檢驗儀器檢出，然本件經檢驗結果，於初步以酵素免疫分析法檢驗結果為陰性反應，則被告是否有公訴人所指之施用海洛因犯行，已非無疑。被告雖於本院準備程序及審理時復均自白有上述公訴人所指之施用毒品犯行，惟被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。在公訴人無法提出其他證據足資佐證被告確有其所指之施用第一級毒品罪之犯行之情況下，自難僅以被告之自白遽認被告有公訴人所指之上開犯行，是被告此部分之犯罪即屬不能證明，惟起訴意旨認被告此部分所為，與本院上開論罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條1項、第59條、第55條、第25條第2項、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官藍獻榮到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 王邁揚

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第17條犯第 4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。

毒品危害防制條例第19條犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。