臺灣高等法院 臺中分院104年度抗字第425號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　　104年度抗字第425號

抗告人

即受刑人

吳振成

上列抗告人即聲明異議人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣南投地方法院中華民國104 年7 月31日裁定（104 年度聲字第442 號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件受刑人即抗告人吳振成（下稱抗告人）之抗告意旨略以：

㈠抗告人前已請求檢察官依刑事訴訟法第459 條之規定，就抗告人所犯數罪中先執行較輕之罪，而抗告人之請求於法並無不合，且有利於抗告人，詎原裁定無視抗告人之利益，以檢察官並無違背職務之行使為由駁回抗告人之聲明異議，已有受請求之事未予裁處之違法。又中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）第13條第1 項但書之規定，係針對無法提前釋放受刑人之情形所為之特別規定，若能提前釋放受刑人，則不應適用該條但書之規定。而抗告人所犯數罪為應接續執行之案件，應無從適用前開但書規定。檢察官本應依職權適用刑事訴訟法第459 條之規定指揮執行，方有利於抗告人。故原裁定認抗告人之聲明異議為無理由，實有可議之處。

㈡原裁定固謂：「異議人就有期徒刑1年5月部分，早已於94年11月25日執行完畢，是尚無其所謂合併執行所犯之罪未執行完畢之情」，換言之，若有合併執行所犯之罪未執行完畢之情形，抗告人所為聲明異議即有理由。而前開有期徒刑1年5月之期滿日為民國94年11月25日，縱使不依減刑條例減刑，其刑期屆滿之日亦為96年4月25日，皆在減刑條例96年7 月16日總統令公布施行前，應無適用減刑條例之餘地，然臺灣南投地方法院仍以96年度聲減字第1285號裁定減為1年5月，已明顯有所齟齬，且不符數罪併罰之罪合併執行後所餘殘刑，仍包括先執行完畢之罪名的部分餘罪，若謂該罪已執行完畢，更顯相悖。因而該罪僅因檢察官指揮書上記載完畢，實質上仍未完畢。原裁定並未說明抗告人所主張檢察官應依刑事訴訟法第459條所規定之「必要時」之要件為何，而逕以駁回抗告人之聲明異議，顯有不當。

㈢又抗告人所犯數罪，經法院依減刑條例定應執行刑後，總刑期為17年多，然檢察官所簽發之指揮書所載刑期則為19年多，造成抗告人累進處遇及提報假釋時，均係以有期徒刑19年多來計算，對抗告人並不公平，且抗告人所犯數罪，因不合於數罪併罰之要件，經適用減刑條例第13條但書規定之結果，對於抗告人亦有失偏頗，爰請求撤銷原裁定，更為適當之裁定等語。

二、原裁定意旨略以：

㈠本件抗告人前於88年12月底某日，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院以92年度訴字第1272號判決處有期徒刑2 年10月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，罰金如易服勞役，以銀元300 元即900 元折算1 日，於92年9月17日確定（下稱第①罪）；於92年6 月某日起至92年12月26日止，因連續施用第一、二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以93年度訴字第151 號判決分別處有期徒刑10月、5 月，於93年9 月7 日確定（下稱第②、③罪）；於92年9 月19日，因強盜案件，經臺灣臺南地方法院以93年度訴字第197號判決處有期徒刑8 年6 月，於93年10月21日確定（下稱第④罪）；於92年12月10日，因擄人勒贖案件，經本院以93年度上訴字第1045號判決處有期徒刑7 年10月，於93年10月18日確定（下稱第⑤罪）。嗣因減刑條例於96年7 月4 日公布、96年7 月16日施行，上開第①至⑤罪經臺灣南投地方法院以96年度聲減字第1285號裁定將第①罪減為有期徒刑1 年5月，併科罰金5 萬元，罰金如易服勞役，以銀元300 元即900 元折算1 日；第②、③罪各減為有期徒刑5 月、2 月又15日，並與不應減刑之第④、⑤罪所處之刑，合併定應執行有期徒刑16年6 月確定。臺灣南投地方法院檢察署檢察官即以96年執減更勤字第1297號執行指揮書先執行上述第①罪減得之有期徒刑1 年5 月部分（刑期起算日期：93年8 月13日、羈押及折抵日數：羈押自92年1 月22日至92年3 月10日止計48日折抵刑期、執行期滿日：94年11月25日），及以96年執減更勤字第1297號之1 執行減刑指揮書執行上述第①罪減得之併科罰金5 萬元（易服勞役折算為55日，刑期起算日期：94年11月26日、應予釋放日期：96年7 月16日），再以96年執減更勤字第1297號之2 執行減刑指揮書接續執行第②至⑤罪之應執行有期徒刑16年6 月部分（刑期起算日期：96年7 月16日、羈押及折抵日數：羈押自92年12月26日至93年8月12日止計231 日折抵刑期、執行期滿日：112 年5 月29日）。

㈡又自抗告人入監執行之日即93年8 月13日起算前開第①罪減得有期徒刑1 年5 月及罰金易服勞役55日部分，經折抵羈押期間48日後，屆滿日期為95年1 月19日，惟依減刑條例第13條但書規定意旨，經將抗告人減刑前已執行之刑期算入減刑後之刑期，上開減刑後之刑期已於減刑條例施行日前即已屆滿，是依減刑條例規定不得將該超過部分算入，又因上開條例係96年7 月16日始經總統令公布施行，則仍應以該施行日為執行釋放之日，其原執行之日數並無從溯及既往，且上開各執行案既是接續執行，關於減刑後，已執行之刑期算入減刑後刑期之規定，自應就個別之應執行刑分別計算，亦即第①罪原已執行之刑，僅得算入第①罪減刑後之刑期，而不得算入第②至⑤罪減刑後之刑期。準此，臺灣南投地方法院檢察署檢察官96年執減更勤字第1297號之1 執行減刑指揮書所載應予釋放日期為96年7 月16日即該條例施行日，並無違誤，而上述第②至⑤罪係接續第①罪執行，並無已執行之刑期，故第②至⑤罪刑期應自96年7 月16日起算，經折抵羈押期間231 日後，執行期滿日為112 年5 月29日，臺灣南投地方法院檢察署檢察官96年執減更勤字第1297號之2 執行減刑指揮書，亦無不合。

㈢又第①罪減得之刑（有期徒刑1 年5 月部分）與第②至⑤罪應執行之刑（有期徒刑16年6 月）並不合於數罪併罰之要件，本應分別執行之。依臺灣南投地方法院檢察署檢察官96年執減更勤字第1297號執行指揮書所載，抗告人就有期徒刑1年5 月部分早已於94年11月25日執行完畢，是尚無抗告人所稱合併執行所犯之罪未執行完畢之情；而臺灣南投地方法院檢察署檢察官96年執減更勤字第1297號之1 執行減刑指揮書及96年執減更勤字第1297號之2 執行減刑指揮書，各係針對抗告人所犯第①罪之併科罰金5 萬元（即易服勞役55日）部分及所犯第②至⑤罪之應執行有期徒刑16年6 月部分而為，是檢察官先指揮執行罰金，再執行有期徒刑，即無違誤。因認抗告人之聲明異議無理由，而予以駁回。

三、按刑事訴訟法第484 條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有所不當等情形而言（最高法院95年度台抗字第486 號裁定意旨參照）。次按減刑條例第2 條第1 項規定：「犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑二十年。三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。」因此，依減刑條例減刑之基準日係96年4 月24日之前。且本次應減之刑僅限於已經判決確定尚未執行或執行未完畢之罪，始得聲請法院裁定之，於本條例施行前，減刑前已羈押之日數及已執行之刑期，均可折抵或算入減刑後之刑期，但因折抵或算入而其刑期於減刑裁定達到監獄前已屆滿者，其超過部分不算入之，減刑條例第8 條第1 項、第13條第1 項亦有明文。此係為避免依法定程序之正常作業，發生因減刑裁定後，期間回溯，致減刑條例施行前，刑期已經屆滿情形，故於立法時預為明定「其超過部分不算入之」，以杜爭議。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第53條定有明文；而刑法第53條所規定數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，係指二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者而言。若於其中甲罪之判決確定後，復犯乙罪，即不合上開定應執行刑之規定；設所犯乙罪為連續犯，而其部分犯罪行為在甲罪判決確定以後者，亦應於乙罪裁判確定後，與甲罪之刑併予執行，均無適用前揭規定定其應執行刑之餘地（最高法院87年度台非字第252 號、86年度台非第188 號判決要旨參照）。

四、經查：

㈠本件抗告人前於88年12月底某日所犯第①罪，經臺灣臺中地方法院以92年度訴字第1272號判決處有期徒刑2 年10月，併科罰金10萬元，罰金如易服勞役，以銀元300 元即900 元折算1 日，於92年9 月17日確定，送監執行後，刑期起算日為93年8 月13日，指揮書執畢日為96年4 月25日；罰金部分則易服勞役，易服勞役期間為96年4 月26日至96年8 月14日。又因犯第②、③罪，經臺灣南投地方法院以93年度訴字第151 號判決分別處有期徒刑10月、5 月，於93年9 月7 日確定；犯第④罪，經臺灣臺南地方法院以93年度訴字第197 號判決處有期徒刑8 年6 月，於93年10月21日確定；犯第⑤罪，經本院以93年度上訴字第1045號判決處有期徒刑7 年10月，於93年10月18日確定。其中第②至⑤罪，於95年7 月20日經本院裁定定應執行之刑為有期徒刑17年2 月，刑期起算日為96年8 月15日，指揮書執畢日為113 年2 月26日。嗣因減刑條例於96年7 月4 日公布、96年7 月16日施行，上開第①至⑤罪經臺灣南投地方法院以96年度聲減字第1285號裁定將第①罪減為有期徒刑1 年5 月，併科罰金5 萬元，罰金如易服勞役，以銀元300 元即900 元折算1 日；第②、③罪各減為有期徒刑5 月、2 月又15日，並與不應減刑之第④、⑤罪所處之刑合併定應執行有期徒刑16年6 月確定。臺灣南投地方法院檢察署檢察官即以96年執減更勤字第1297號執行指揮書先執行第①罪減得之有期徒刑1 年5 月部分，及以96年執減更勤字第1297號之1 執行減刑指揮書執行第①罪減得之併科罰金5 萬元（易服勞役折算為55日），再以96年執減更勤字第1297號之2 執行減刑指揮書接續執行第②至⑤罪之應執行有期徒刑16年6 月等情，有臺灣南投地方法院檢察署檢察官96年執減更勤字第1297號執行指揮書、96年執減更勤字第1297號之1 、1297號之2 執行減刑指揮書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽。是檢察官依臺灣南投地方法院96年度聲減字第1285號定執行刑之確定裁定為執行指揮，於該確定裁判經依法變更前，檢察官據以執行，其執行之指揮自難認有違法或不當之情形。

㈡本件抗告人於93年8 月13日入監執行時，僅第①罪已經判決確定，抗告人其餘所犯第②至⑤罪均尚未判決確定，故檢察官自僅能先執行第①罪減刑前之有期徒刑2 年10月部分，而無從依刑事訴訟法第459 條之規定就被告所犯各罪中判斷何罪之主刑較重，並先執行較重之罪。亦即上開第①罪案件之犯罪時間、判刑確定及執行期間，均較其餘抗告人所犯第②至⑤罪案件為早，且不符合「判決確定前犯數罪」之合併定應執行刑法定要件，因此該案較早執行，且係單獨執行，其餘案件必須等待該案件執行完畢後再接續執行，於檢察官指揮執行第①罪時，並無刑事訴訟法第459 條規定所指二以上主刑之執行，應先執行其重者之問題。再者，抗告人自93年8 月13日入監執行，本是執行上開第①罪之刑期，嗣雖因減刑條例於96年7 月16日公布施行，抗告人所犯各罪，乃經臺灣南投地方法院於96年9 月6 日就前開①至⑤罪分別予以減刑及定其應執行之刑，然此時就減刑前已羈押之日數及已執行之刑期，依減刑條例第13條規定，於該條例施行前，減刑前已羈押之日數及已執行之刑期，均可折抵或算入減刑後之刑期，但因折抵或算入而其刑期於減刑裁定達到監獄前已屆滿者，其超過部分不算入之。亦即此時應只有計算折抵的問題，非謂得任意變更執行指揮次序，謂抗告人自93年8 月13日起之執行，應計入第②至⑤罪之執行；蓋於93年8 月13日時，抗告人所犯第②至⑤罪根本尚未判決確定，如何執行，抗告人徒憑己意，認應計入第②至⑤罪之執行，自非有當。因此，本案檢察官之執行指揮本即先執行第①罪之有期徒刑及併科罰金易服勞役後，再接續執行第②至⑤罪之有期徒刑，並於減刑後，依減刑條例第13條規定，計算減刑前已羈押之日數及已執行之刑期，而予以折抵或算入減刑後之刑期，核無不當；抗告意旨稱檢察官應先執行被告所犯第②至⑤罪部分，方有利於抗告人，然檢察官捨此不為，應有違法，及原審未考量抗告人之利益，認為檢察官並無違背職權，亦有受請求之事未與裁處之違法之情，應係誤解，抗告人抗告意旨並無可採。

㈢再者，抗告人自93年8 月13日開始執行第①罪之有期徒刑2年10月，其指揮書執畢日為96年4 月25日；罰金部分則易服勞役，易服勞役期間為96年4 月26日至96年8 月14日，迄減刑條例96年7 月16日施行時，抗告人雖已執行2 年11月餘，然因減刑條例第13條第1 項規定，減刑前已羈押之日數及已執行之刑期，均可折抵或算入減刑後之刑期，但因折抵或算入而其刑期於減刑裁定達到監獄前已屆滿者，其超過部分不算入之，本件抗告人所犯第①罪案件，減後之刑（有期徒刑1 年5 月）既係於減刑裁定（96年9 月6 日作成）達到監獄前即已屆滿，則抗告人就第①罪已執行有期徒刑2 年11月餘，扣除減刑後之有期徒刑1 年5 月及罰金易服勞役55日後，所超過之執行有期徒刑部分，依減刑條例第13條第1 項但書之規定，並不算入，且因該案與其餘第②至⑤案係接續執行，業如前述，是該案已經單獨執行而超過部分之刑期，亦無法算入其餘接續執行之第②至⑤罪之刑期而折抵之。而該條規定之立法意旨在避免發生困擾，足徵已執行刑期超過減刑後刑期部分，僅不算入減得之刑，並非否定其已執行之既存事實。本件抗告意旨徒以其所犯第①至⑤各罪之宣告刑總刑期為17年11月，然執行檢察官所簽發執行指揮書上卻記載執行刑期為19年多，兩者顯有違背，且抗告人所犯第①罪有期徒刑1 年5 月（減刑後之刑度）部分早已於94年11月25日執行完畢，進而推論該罪無減刑條例第13條規定之適用，遽認臺灣南投地方法院檢察署96年度所換發之執行減刑指揮書有所錯誤，抗告人實際上並未執行完畢，但該減刑執行指揮書卻記載已經執行完畢云云，即無可採。又減刑條例係96年7月16日始經總統令公布施行，自應以該施行日為執行釋放之日，其原執行之日數並無從溯及既往，故而接續執行之第②至⑤罪合併應執行刑有期徒刑16年6 月部分，僅得自該日起接續執行，即自96年7 月16日起算執行日期，檢察官所為執行指揮於法並無不合。

㈣末以，裁判之執行與監獄之行刑，其概念並不相同，裁判之執行係指藉由國家之公權力而實現裁判內容之行為，其實現之方法，原則上係由檢察官指揮執行之。而監獄之行刑則是指受判決人就所受之刑罰，進入監禁場所執行之謂。是裁判之執行涉及是否執行及刑期如何計算之決定，由於尚未進入監獄行刑之領域，尚非監獄之處遇，而與受判決人入監服刑後，透過監獄行刑之措施，以達到社會復歸或再社會化之目的，其行刑之措施屬於監獄之處遇，迥不相同。而假釋制度係對於已受一定期間徒刑執行之受刑人，因透過監獄之處遇，有事實足認其改過遷善，無再犯罪之虞時，許其附條件暫時出獄，本質上屬自由刑之寬恕制度之一，依刑法第77條第1 項：「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾二十五年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。」及監獄行刑法第81條第1 項：「對於受刑人累進處遇進至二級以上，悛悔向上，而與應許假釋情形相符合者，經假釋審查委員會決議，報請法務部核准後，假釋出獄。」等規定，就已達第一、二級累進處遇，並合乎刑法假釋要件之受刑人，執行監獄之假釋審查委員會得基於假釋制度之立法目的，就該受刑人是否已有「悛悔實據」、「無再犯之虞」等詳加審酌，而為准否之決議後，報請法務部審核。是該假釋之准否既非由檢察官決定，而係繫於監獄之假釋審查委員會及法務部審查之結果，則監獄之假釋審查委員會否決抗告人准予假釋之決議，自難謂係檢察官指揮執行之結果，不生檢察官執行之指揮是否違法或執行方法是否不當而得向法院聲明異議之問題（最高法院99年度台抗字第605 號裁定意旨參照）。本件抗告人徒憑己見指摘執行檢察官未先執行較重之第②至⑤罪，而先執行較輕之第①罪，執行結果顯然對其不利等語，泛指原裁定不當，其抗告自無理由。是原裁定以檢察官執行之指揮並無不當而駁回抗告人聲明異議，經核於法並無違誤。抗告人猶執前詞指摘原裁定不當，其抗告為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。