臺灣高等法院 臺中分院104年度上易字第157號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　104年度上易字第157號

上訴人

即被告

鄭常平

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103年度易字第1313號中華民國103年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度毒偵字第777號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄭常平基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國（下同）102年10月1日下午3時40分許為警採尿時起回溯96 小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。嗣於102年10月1日下午3時10分許，其乘坐邱大福駕駛之8E-9975號自用小客車，行經臺中市○○區○○路00號前時，因形跡可疑，為警盤查，發現其為毒品列管人口，而於同日下午3時40分許，經其同意採集其尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實之供述證據，檢察官、上訴人即被告鄭常平（下稱被告）於本院準備程序時均表示同意作為證據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據資料作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力，合先敘明。

二、本件判決基礎之其餘非供述證據部分，檢察官、被告於言詞辯論終結前對於各該證據，並未陳明其取得程序有不合法之情形，其等對於下列各該非供述證據之證據能力亦無爭執，本院亦未發現有以非法方式取得之情形，應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固不否認有於上開時間、地點接受採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命及安非他命陽性反應等事實，惟矢口否認有何施用甲基安非他命之犯行，其辯稱：伊沒有施用毒品，因為伊有心臟病，不能接受刺激，不可能施用毒品。伊在警局採尿之後，將尿液倒入採尿瓶內鎖緊，然後在桌上的標籤紙簽名捺印，接著就開始製作筆錄，伊沒有親眼看到警察封緘採尿瓶的過程云云（見原審卷第15頁反面至第16頁反面、第40頁、第45頁反面至第46頁）。

二、惟查：

㈠按尿液毒品檢驗，若以氣相層析質譜儀分析法確認，均不致產生偽陽性反應等情，前經行政院衛生署管制藥品管理局（下稱管制藥品管理局，現已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）以92年6月20日管檢字第0000000000號函函釋明確（見原審卷第50頁）。是依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對被告不利之認定（最高法院96年度台上字第7594號、97年度台上字第2016號判決意旨參照）。查被告於102年10月1日下午3時40分許，經其同意後為警所採集之尿液，經送往臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗後，其尿液中甲基安非他命含量達22460ng/ml，且安非他命含量為2020ng/ml，而據衛生署公告閾值，甲基安非他命達500ng/ml，且安非他命達100ng/ml，即可判定為甲基安非他命陽性反應，此有該公司濫用藥物實驗室102年10月22 日報告編號KH/2013/A0000000號濫用藥物檢驗報告、臺中市政府警察局霧峰分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、採尿同意書各1紙附卷可稽（見偵卷第18、19、21頁），揆諸前揭說明，上開尿液檢驗報告足以排除偽陽性反應之發生，檢驗結果堪以採信。

㈡又按施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70％由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命。惟檢出之濃度，與其施用劑量、施用方式、施用頻率、被採樣者飲用水量之多寡、個人體質及代謝情況等因素有關，最長檢出時間為56至96小時等情，有管制藥品管理局93年7月22日管檢字第0000000000號函附卷可考（見原審卷第51頁）。是由於藥物檢出時間，依個案而異，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採尿時間之長短，然依上開資料推斷，被告於102年10月1日下午3時40分許所採尿液，既經檢驗出甲基安非他命陽性反應，且數值高於閾值甚高，則被告應係於採尿時回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命，堪可認定。

㈢被告雖辯稱本件係由員警林偉民製作警詢筆錄，但採尿封緘係由另名員警執行，其未親眼目睹員警封緘採尿瓶之過程云云（見原審卷第16頁、第44頁反面、第46頁）。然查：

⒈卷附採尿同意書「執行人員」欄內，係蓋印證人林偉民之職章（見偵卷第21頁），詰之證人林偉民（即承辦員警）亦稱：因為是蓋印伊的職章，應該就是伊執行採尿封緘的等語（見原審卷第43頁反面至第44頁）。而查證人林偉民係經原審法院告以證人義務及偽證罪之處罰後，當庭具結證述，是其於負擔偽證罪之心理壓力下，應當為真實之陳述，更況其身為執法人員，經手之案件無數，被告亦未主張與其有何宿怨糾紛，故其證稱本件係由其負責採尿封緘過程等語，堪可採信，先予敘明。

⒉又依證人林偉民證稱：伊自95、96年間開始承辦毒品案件採尿業務。伊處理這類案件，均是先採尿封緘，之後再製作筆錄。伊會先帶受採尿人至派出所廁所內排放尿液，再當著受採尿人面前，將尿液倒入採尿瓶後，使用膠帶將瓶口貼住，接著請受採尿人在標籤紙上簽名捺印，再使用標籤紙封緘瓶口。這些過程一定要全程讓受採尿人在場觀看，才不會有爭議。伊不曾在受採尿人離去之後，自行封緘採尿瓶等語（見原審卷第43頁反面、第42頁正反面）。觀之採尿同意書所載執行時間為102年10月1日下午3時40 分（見偵卷第21頁），警詢調查筆錄所載詢問時間則係同日下午3時53分至同日下午4時10分（見偵卷第16頁），又原審當庭勘驗被告於同日之警詢筆錄，勘驗結果節錄如下：「（以上略）員警（即證人林偉民）：我給你這個尿罐子有乾淨啦哦？被告：嘿。員警：尿罐子裡面的尿你自己放的沒有錯哦？被告：嘿。員警：當你的面將它封起來哦？被告：嘿。（以下略）」（見原審卷第41頁），是被告亦係答稱其於接受警詢之前，確已眼見員警完成採尿封緘程序，核與證人林偉民上開所證及採尿同意書、警詢筆錄所載相符。是被告於原審審理時辯稱：因為伊沒有施用毒品，不覺得需要注意封緘過程，於接受警詢時亦僅係配合陳述云云（見原審卷第46頁、第41頁反面），顯非可採。

㈣另被告辯稱因患有心臟疾病，不得受到刺激，因此不可能施用毒品云云（見原審卷第15頁反面至第16頁），然查毒品危害身心至鉅，無論健康狀況為何，施用毒品均可能產生一定風險，然並非必然導致立即危害，是被告之身體狀況與其是否施用毒品間，尚難認有何直接關係，難執為有利被告之認定。

㈤再原審依檢察官之聲請，將本件採驗尿液2瓶均送請內政部警政署刑事警察局鑑定比對是否含有被告之DNA，結果為：「⒈編號甲尿液經萃取DNA檢測，未檢出足資比對之DNA-STR型別。⒉編號乙尿液則未檢出DNA-STR型別。鑑定結論：本案證物未檢出足資比對結果，無法與涉嫌人鄭常平比對。」有該局103年7月28日刑生字第0000000000號函在卷可考（見原審卷第36頁），經本院再詢以「以送件證物係102年10月1日取尿共有兩瓶，何以證物仍未檢出DNA-STR型別，或『未檢出足資比對之DNA-STR型別』」，經復稱「尿液DNA鑑定係針對隨尿液排出之脫落表皮細胞，因尿液內細胞量少、含菌量高，且個體間差異很大；由於細菌會破壞DNA，若在未冰存之常溫下保存，DNA遭受破壞遽增，可能會造成無法檢出足供比對之DNA-STR型別。」有內政部警政署刑事警察局104年3月11日刑生字第0000000000號函可稽（見本院卷第32頁），可知送驗檢體因尿液內細胞量少、含菌量高、未妥與保存，致無法比對送驗檢體是否為被告所排放。惟依台中市政府警察局霧峰分局（偵查隊）採尿檢查監管紀錄表所載，102年10月1日為警採尿送臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室檢驗者僅有編號415至418號之被告、姜弘一、劉金枋、邱大福共四人，渠四人經警採尿送驗結果，被告呈安非他命、甲基安非他命陽性反應；姜弘一呈甲基安非他命陽性反應；劉金枋呈安非他命、甲基安非他命陽性反應；邱大福呈甲基安非他命陽性反應，有台中市政府警察局霧峰分局（偵查隊）採尿檢查監管紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、台中市政府警察局霧峰分局刑事案件移送書在卷可稽（見本院卷第34至35頁、第38至42頁、第45至47頁、第50頁），又當日送驗尿液並未傳出採尿失誤情形，復經證人林偉民於原審審理時證述明確（見原審卷第43頁），可知被告為警查獲並採尿當日，含被告固共有四名施用毒品之人經警採尿送驗，惟渠四人檢驗結果或呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，或呈甲基安非他命陽性反應，渠四人均有施用第二級毒品甲基安非他命之事實，且當日採尿送驗程序、檢體均無錯置情形。被告上訴意旨謂本件檢體DNA並未檢出毒品反應，無法排除檢體錯誤彌封云云，被告並於本院審理時質疑送驗之尿液非其所排放云云（見本院卷第55頁）。惟本件送驗檢體編號K102415尿液業經檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室102年10月22日報告編號KH/2013/A0000000號濫用藥物檢驗報告可稽（見偵卷第18頁），又本件送請檢驗DNA型別之DNA定量方法係在檢驗送驗尿液是否含有人類DNA 及是否含有人類男性DNA，為內政部警政署刑事警察局104年3月11日刑生字第0000000000號函備註欄⒈所載明（見原審卷第36頁），非在藉由DNA型別檢驗尿液是否有毒品反應，被告此部分上訴所指，容有誤會；又本件送驗檢體編號K102415尿液確為被告所排放，並經檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應，業詳述於前，從而，被告此部分所指，均非可取。至被告雖於本院請求傳喚其女友林桂美及其女兒鄭顯妮以證明其有工作，沒有施用毒品云云，惟查施用毒品與有無工作本即無必要關連，又施用毒品者施用毒品時亦非必家人一定在場，例如本件被告遭查獲時即係乘坐他人之汽車，而非與其女友或女兒一起，則其二人到庭亦難為被告有利之證明，自無傳喚其二人到庭必要，併此敘明。

㈥綜上所述，被告所辯無非臨訟卸責之詞，礙難採信，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。

三、論罪科刑：

㈠按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於88年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年11月5日釋放，並由臺中地檢署檢察官以88 年度毒偵字第389號案件為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間，因施用毒品案件，再經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無施用毒品之傾向，於89年1月26日釋放，並由臺中地檢署檢察官以89年度毒偵字第437號案件為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考。是本案被告再度施用毒品之時間，雖在前次觀察、勒戒執行完畢釋放5年之後，惟其既曾於初犯施用毒品罪後5年內再犯，自與單純「5年後再犯」之情形有別，而不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，應逕予論罪科刑。

㈡查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。被告施用甲基安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前之持有第二級毒品之行為，本應另論以持有第二級毒品罪，惟持有後進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，爰不另論以持有罪責。

㈢又被告前因妨害風化案件，經原審法院以97年度訴字第581號判決判處有期徒刑2年，減為有期徒刑1年，經本院以97年度上訴字第993號判決駁回上訴，復經最高法院以97年度台上字第4436號判決駁回上訴確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以97年度訴字第1631號判決判處有期徒刑3年4月，經本院以97年度上訴字第1952號判決駁回上訴確定；再因妨害自由案件，經原審法院以97年度易字第2609 號判決判處有期徒刑5月，共5罪、有期徒刑5月，減為有期徒刑2月15日，經本院以98年度上易字第125號判決就其中2罪撤銷原判決，惟仍判處有期徒刑5月、5月，其餘4罪駁回上訴確定。上開3案嗣經本院以98年度聲字第2318號裁定合併定應執行刑為有期徒刑5年10月確定，於101年5月31日假釋出監付保護管束，迄102年7月2日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，以執行完畢論，有上開被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審審理結果，認被告施用第二級毒品犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，審酌被告前有施用毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科，此有前揭被告前案紀錄表在卷可參，其無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，反而再次施用甲基安非他命，顯見被告自制能力尚有未足。然考量其施用毒品之犯行，本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，又其有國中畢業之智識程度、家境小康之經濟狀況（見個人戶籍資料查詢結果及警詢調查筆錄「受詢問人」欄所載），暨其自陳業已離婚，育有2子，均係由其撫養，而其與母親相鄰而居，亦係由其負責照顧其母，與家人感情甚篤。再其現以運送礦泉水為業，每月薪資約新臺幣22,000元，其雖患有心臟疾病，然若妥善控制，尚無性命之虞（見原審卷第46頁反面），堪認被告有依靠自身勞力賺取所需之能力，且有關懷其之家人同住，生活狀況尚屬穩定等一切情狀，認檢察官求處有期徒刑4月，尚屬適當，量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以新台幣一千元折算一日為易科罰金之折算標準。其認事用法及量刑，核無不合，應予維持。被告上訴意旨略以：102年10月1日伊與邱大福見面時不知邱大福攜帶有毒品，渠等僅是單純碰面，伊並未親見員警將尿液檢體封口，且檢體DNA並未檢出毒品反應，無法排除檢體錯誤彌封，伊願配合再次檢驗，伊本身患有心臟病，施用毒品無非找死並葬送家庭，伊未施用毒品，爰提起上訴改諭知無罪判決云云。惟被告上訴意旨所陳各節均非可取，業如前述，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官謝道明到庭執行職務。