臺灣高等法院 臺中分院104年度上訴字第492號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　104年度上訴字第492號

上訴人

即被告

王信傑

選任辯護人

邵勇維律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院103年度訴字第385號中華民國104年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第1529號、103年度偵字第2390號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王信傑明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定列管之第二級毒品，並經行政院衛生署(現改制為衛生福利部，下同)明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，未經許可，不得轉讓，竟為下列犯行：

(一)王信傑基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國102年11月17日14時51分、14時54分、14時59分及15時07分許，由李文方以其持用之門號0000-000-000號行動電話與王信傑所持用之門號0000-000-000號行動電話聯繫後，於同日15時10分許，在南投縣南投市彰南路三段附近碰面，由王信傑以原購入價格即新臺幣3000元之代價，將甲基安非他命三包轉讓交付予李文方（尚無證據證明交付之甲基安非他命已逾行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克以上之數量）。

(二)王信傑基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於102年11月23日21時04分、21時07分及21時16分許，由李文方以其持用之門號0000-000-000號行動電話與王信傑所持用之門號0000-000-000號行動電話聯繫後，於同日21時21分許，在南投縣南投市彰南路三段附近之三角釘碰面，由王信傑以原購入價格即新臺幣1000元之代價，將甲基安非他命一包轉讓交付予李文方（尚無證據證明交付之甲基安非他命已逾行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克以上之數量）。嗣因警方對李文方持用之上開行動電話實施通訊監察，而循線查獲上情。

二、案經彰化縣政府警察局北斗分局移送臺灣南投地方法檢察署

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有規定。本件上訴人即被告被訴違反毒品危害防制條例等犯行，就以下本判決所引被告以外之人於審判外之陳述，經本院於審理期日提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，而公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序、審理程序均不爭執其證據能力，而迄於本院言詞辯論終結前亦未對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經本院審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。

二、另本判決所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令其辨認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，且當事人亦未表示反對意見，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。

貳、實體部分：

一、上訴人即被告(以下稱被告)王信傑對其於上開時間、地點，轉讓第二級毒品甲基安非他命予李文方之事實，業據被告王信傑於本院審理時坦承不諱，核與證人李文方於警偵訊證述情節大致相符，並有測謊鑑定書、證人李文方所持用之門號0000-000-000、0000-000-000號行動電話於102年11月17日14時51分起至15時07分許及102年11月23日21時04分起至21時16分許止與被告王信傑所持用之門號0000-000-000號行動電話之通訊監察譯文、臺灣彰化地方法院102年度聲監字第729號通訊監察書等附卷可稽，足認被告上開自白與事實相符，應堪採信為真正。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得轉讓；又包含甲基安非他命在內之安非他命類藥品，係藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，業經行政院衛生署75年7月11日衛藥字第597627號函、79年10月9日衛署藥字第904142號函闡述甚明。可知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之「禁藥」(即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」)。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。次按，毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金；藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，且被告於本案所涉轉讓甲基安非他命之數量，亦無證據達於應依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至二分之一之情形，可見藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓甲基安非他命之行為，既已適用藥事法加以處罰，則被告轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處。又被告所犯上揭2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論處罰。

(二)至公訴意旨雖認被告上開各以3000元及1000元之代價，先後將毒品甲基安非他命交付予證人李文方部分，應係基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，上開所為應構成毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。惟按販賣毒品罪之成立，客觀上須有交付毒品及收取對價之行為，而主觀上則必須具有從中營利之意圖；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處，是行為人有償交付毒品予他人，並非當然構成販賣毒品罪，而仍須究明其有無營利之意圖。本件被告於警偵訊時對於與證人李文方間通訊監聽譯文內關於「東西」、「粗工」及「3個」等對話內容，前者係指安非他命，後者係指3包等雖均詳述在卷，且於原審及本院審理時亦坦承有犯罪事實所載將甲基安非他命交付予李文方及向對方收取現金3千元、1千元等情節，然辯稱無牟利之意圖，亦未從中牟取任何利潤等語。經查：

1.本件公訴人就證人李文方所持用之行動電話聲請實施通訊監察而循線查獲證人李文方販賣第二級毒品共計44次、販賣第一級毒品及轉讓禁藥甲基安非他命各1次等犯行，且上開犯行，業經原審判決有罪確定在案，有本案原審判決書在卷可憑，而觀諸證人李文方所犯上開高達44次販賣第二級毒品犯行遭查獲之過程，其中檢警獲准對證人李文方所持用遭實施通訊監聽之門號多達10個，監聽期間亦長達5個月，有卷附通訊監察書在卷可憑。而檢警經由上開通訊監察，雖查獲李文方有上開44次販賣第二級毒品之犯行，然在上開長期監聽過程中，經檢警認定與被告王信傑有關之毒品交易通話既僅有犯罪事實所載之通話內容，而依證人李文方於員警詢問犯罪事實欄所載之通話內容及目的時，雖供稱係以3千元及1千元向被告王信傑購買甲基安非他命，然於員警詢問其毒品甲基安非他命之來源，既仍供稱係綽號「小萍」及其男友，且所提供之電話號碼為0000-000-000，亦非被告所持用之門號(見偵卷p34反面)，另參酌證人李文方上開確定判決，其中轉讓禁藥部分即證人李文方於102年11月23日21時16分許，在南投縣南投市南崗路與仁和路口超商前，轉讓甲基安非他命1包(約0.5公克)予王信傑告王信傑乙節，證人李文方於偵查中除坦承上情不諱外，且具體說明因為先前曾接受被告王信傑之幫忙，遂於102年11月23日免費提供甲基安非他命給王信傑，然稍後有人要甲基安非他命，因為身上沒有，所以才又跟他買等情(見偵卷P409)，是以，本件證人李文方既曾無償提供甲基安非他命予本案被告王信傑，可知被告與李文方間尚非毫無交情可言。又依證人李文方遭檢警長期監聽偵查結果，雖查獲證人李文方有上開高達44次販賣第二級毒品犯行，然在長達5個月之監聽期間，證人李文方亦僅有一次轉讓禁藥甲基安非他命犯行，且轉讓對象即為本案被告王信傑，可知，證人李文方無償轉讓之對象，並非毫無選擇，是以，依被告王信傑與證人李文方之交情，及李文方曾無償轉讓甲基安非他命予被告王信傑等情以觀，本件被告王信傑辯稱上開於102年11月17日、11月23日交付李文方毒品甲基安非他命時，所收取之3千元及1千元代價，係按原購入價格收取，並無牟利之意圖，亦無獲取任何利潤等語，尚非全然無稽，且被告王信傑上開無牟利意圖及無獲取任何利潤之辯詞，核與卷附測謊鑑定書之鑑定結果亦相符合，亦有上開鑑定書在卷可稽。

2.另參以警方持搜索票對被告王信傑進行搜索時，並未查獲任何與毒品有關之物品，有搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可參(見警卷P346-351)。又被告王信傑所持用之0000-000-000門號經南投地方法院准許實施通訊監察，自102年12月25日起至103年3月22日止期間雖長達3個月，有臺灣南投地方法院通訊監察書在卷可憑(見警卷P611-613、619-610、629-631)，惟觀諸卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，本件被告王信傑除本案外，並無其他與毒品有關之案件遭立案偵辦中，可知，在上開長期監聽期間，並未查獲被告王信傑有任何與毒品有關之訊息，至明。再佐以本件被告於103年4月16日遭警查獲時所採集之尿液經送驗結果，並無毒品反應，雖於103年6月11日改採取其恥毛經送鑑定結果，被告王信傑於8.1個月內曾有使用甲基安非他命，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心毛髮檢驗結果報告在卷可稽(見偵卷P457-458)。可知，本案被告並非隨時持有毒品之人，亦非長期施用毒品之人。從而，被告王信傑與證人李文方既有交情，且曾接受李文方無償提供施用甲基安非他命，已詳述如前，則被告王信傑辯稱在接獲證人李文方表示需要甲基安非他命3包及1包之要求時，將其持有之甲基安非他命，以原價售出、並未賺取利潤乙節，並無違背常情之處。

3.綜上所述，被告前揭所辯尚非全然無稽，本案依卷內相關證據資料既未見被告與證人李文方交易毒品甲基安非他命，確有從中賺取差價牟利之主觀犯意或客觀情事，依罪疑唯輕原則，自無法認定被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。是以，應認被告上開所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，公訴人認係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，且經本院於審理期日當庭告知被告變更之罪名，本院自得依法變更起訴法條並予審理。

三、原審以被告上述犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟，本案被告係有償轉讓第二級毒品甲基安非他命予李文方，已如前述，被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，原審判決論以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，法律見解容有未恰。被告王信傑提起上訴，否認有上開販賣第二級毒品予李文方之犯行，為有理由，自應由本院將被告王信傑部分予以撤銷改判。爰審酌被告漠視法令禁制規定，轉讓禁藥甲基安非他命予他人，助長甲基安非他命之流通，增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，其犯罪所生之危害非輕，對社會秩序造成相當危害，所為實非可取；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、國中畢業教育程度、家境小康之家庭經濟狀況及犯後坦承犯行，並參酌本案被告係有償將甲基安非他命轉讓予他人，轉讓之數量達3包或1包，相較於一般施用毒品者在施用毒品之際，將部分毒品免費分予旁人施用時無償轉讓之數量甚微，本件被告有償轉讓甲基安非他命之犯行，亦不宜輕縱等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定應執行有期徒刑2年6月，以資懲儆。至未扣案之搭配0000-000-000號門號行動電話手機1支，係供被告轉讓毒品甲基安非他命予證人李文方所用之物，且係被告長期唯一持用等情，業經被告以書狀陳明，並有通聯調閱查詢單在卷可憑，應屬被告所有，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項、刑法第11條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官謝耀德到庭執行職務。