臺灣高等法院 臺中分院105年度上易字第19號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 105年度上易字第19號

上訴人

即被告

詹慶林

上列上訴人因賭博案件，不服臺灣臺中地方法院104 年度易字第1005號中華民國104 年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第5194號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、詹慶林於不詳時間，以不詳方式，取得「先博運動網」賭博網站之會員帳號、密碼後，即自民國104 年1 月2 日起至同年1 月5 日止，接續在其位於彰化縣埤頭鄉○○村○○巷00○0 號住處，使用電腦設備，以網際網路連結至可供不特定人上網下注簽賭之上開「先博運動網」賭博網站後，以所取得之帳號「M80278」、密碼「AAA111」登入網站後，即以美國NBA 職業籃球為賭博標的下注，依所下注球隊之比賽結果決定賭博輸贏，賠率為1 比0.75，亦即如賭客下注之球隊贏得球賽時，即可獲得下注金額0.75倍之彩金，賭輸時賭金悉歸綽號「阿明」（下稱「阿明」）之不詳姓名年籍成年網站經營者所有，其並與「阿明」約定，每週在臺中市○○區○○路0 段000 ○0 號「網路聖堂」網咖店內結算雙方賭注、彩金。嗣於104 年1 月8 日上午10時許，在「網路聖堂」網咖店內，詹慶林登入上開賭博網站瀏覽時，適為經過之員警發現而循線查獲上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述），檢察官、被告詹慶林知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

二、復按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

三、被告於警詢中供述之證據能力：

㈠按犯罪嫌疑人在刑事調查程序中享有緘默權（拒絕陳述權）、辯護人選任權與調查有利證據之請求權，為行使其防禦權之基本前提，屬於人民依憲法第16條所享訴訟保障權之內容之一。國家調查機關對於此等訴訟基本權，應於何時行使告知之義務，攸關犯罪嫌疑人利益之保護甚鉅。刑事訴訟法第100 條之2 規定，於司法警察官或司法警察「詢問」犯罪嫌疑人時，準用同法第95條有關告知事項及第100 條之1 錄音、錄影之規定，俾犯罪嫌疑人能充分行使防禦權，以維程序之公平，並擔保其陳述之任意性。此等司法警察官或司法警察應行遵守實踐之法定義務，於其製作犯罪嫌疑人詢問筆錄時固不論矣；即犯罪嫌疑人經司法警察官或司法警察拘提或逮捕之後，舉凡只要是在功能上相當於對犯罪嫌疑人為案情之詢問，不論係出於閒聊或教誨之任何方式，亦不問是否在偵訊室內，即應有上開規定之準用，而不能侷限於製作筆錄時之詢問，以嚴守犯罪調查之程序正義，落實上開訴訟基本權之履踐，俾與「公民與政治權利國際公約」第9 條第2 款規定於拘捕時應受告知權利之精神相契合，並滿足擔保此階段陳述任意性之要求（最高法院99年度台上字第1893號判決參照、登載於司法公報第52捲第6 期）。至於違反之效果，在犯罪嫌疑人受拘提、逮捕，其身心受拘束之情況下，司法警察官或司法警察詢問時，如有違反第95條第2 款緘默權與第3 款辯護權之告知義務，依同法第158 條之2 第2 項準用第1 項之規定，其所為自白或其他不利之陳述，除符合第1項但書所定「善意原則之例外」，應予絕對排除。惟在犯罪嫌疑人身心未受拘束之情形下，若有違反刑事訴訟法第95條之告知義務時，則應落入同法第158 條之4 之概括條款，由法官為具體權衡是否排除（最高法院100 年度台上字第4863號判決參照）。

㈡查被告於警詢時坦承上開賭博犯行，然於本院審理時否認賭博犯行，並辯稱：員警樂珏甡在警車內就教導伊，有1 個組頭叫做「阿明」的，一星期交易一次，並約在臺中市○○區○○路0 段000 ○0 號「網路聖堂」網咖店內結算賭注，又說上開帳號都是輸錢，需要介紹贏家給伊嗎？伊以為員警係詐騙集團，之後到警局做筆錄時，員警即打開電腦抓了一個範例，然後更改姓名、時間及地點，而當然伊回答也就只有是而已云云。然查證人即本案承辦員警樂珏甡於偵查中證稱：「（你對被告製作筆錄前，有無教導被告如何答詢？）沒有，但是在做筆錄前我有先詢問案情，沒有教他如何回答。」等語（見偵卷第10頁反面）；於原審審理時證稱：「（你將被告帶回警局的過程中，有無先與被告談話要被告認罪並指導被告如何回答筆錄內容？）沒有，我跟被告聊天主要是為了這個案件的程序，我跟被告說這個是微罪罰錢而已，被告主張他不是在公共場所賭博，當時大概就是在聊這個問題。」等語（見原審卷第31頁背面）。再經原審勘驗警詢光碟結果：筆錄記載與詢問內容不盡相符，徵之全部譯文，被告否認當天有賭博犯行，惟承認104 年1 月2 日至同年月5 日有簽賭犯行，並於警詢中爭執其在住處上網簽賭，應不屬於公共場所等情，有原審勘驗筆錄1 份附卷可稽（見原審卷第26頁至第30頁），核與證人樂珏甡上開證述情節相符，足認被告警詢中之供述，應係出於其自由意識，並非員警指導下而為供述，故被告此部分所辯顯不足採信。

㈢另本案承辦員警樂珏甡於偵查及原審審理時證稱：曾於製作筆錄前與被告談話，了解案情等語（見偵卷第10頁反面、原審卷第31頁反面）。雖該段談話並未錄音錄影，亦未踐行告知刑事訴訟法第95條規定之3 項權利之義務（即在刑事調查程序中享有緘默權、辯護人選任權與調查有利證據之請求權），員警於此即有程序上之違法。然被告於警詢中之自白，並非基於員警事前談話而來，詳如前述，且本案又未以被告與員警之事前談話而為證據，是以員警此部分違背法定程序，自不影響被告警詢之自白之證據能力，故被告於警詢之自白有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告詹慶林矢口否認有何賭博犯行，並辯稱：警察樂珏甡在警車內就告訴伊，有1 個組頭叫做「阿明」的，還有如何簽賭，如何交易方式之類的，伊到了警察局做筆錄時，是按照警察教導伊回答的，警察事先將筆錄問題及回答內容都準備好了，只有日期、簽名、時間及賭博金額是有變動的，其他都是事先準備好的資料，伊只是按照筆錄回答是而已，且上開帳號僅係範例，根本不能下注，該帳號主要在介紹下注方式，與賭金輸贏沒有任何關係，況伊長期在臺中工作，根本不可能在彰化下注云云。惟查：

一、被告於不詳時間，以不詳方式，取得「先博運動網」賭博網站之會員帳號、密碼後，即自104 年1 月2 日起至同年1 月5 日止，在其位於彰化縣埤頭鄉○○村○○巷00○0 號住處，使用電腦設備，以網際網路連結至可供不特定人上網下注簽賭之上開「先博運動網」賭博網站後，以所取得之帳號「M80278」、密碼「AAA111」登入網站後，即以美國NBA 職業籃球為賭博標的下注，依所下注球隊之比賽結果決定賭博輸贏，賠率為1 比0.75，亦即如賭客下注之球隊贏得球賽時，即可獲得下注金額0.75倍之彩金，賭輸時賭金悉歸該網站經營者「阿明」所有，被告並與「阿明」約定，每週在臺中市○○區○○路0 段000 ○0 號「網路聖堂」網咖店內結算雙方賭注、彩金等情，業據被告於警詢中供述甚詳（見警卷第2 頁反面至第3 頁）。

二、又於104 年1 月8 日上午10時許，在前揭「網路聖堂」網咖店內，被告登入上開賭博網站瀏覽時，適為經過之員警樂珏甡發現，並在該網站上查悉被告之下注紀錄，先後於104 年1 月2 日下注新臺幣（下同）4 萬元，下注結果為賭輸5000元；於同年月3 日下注2 萬5000元，下注結果為賭輸2250元；同年月4 日下注3 萬元，下注結果為賭贏5250元；同年月5 日下注5 萬5000元，下注結果為賭輸2 萬3500元，合計賭輸2 萬5500元等情，亦據證人即員警樂珏甡於偵查及原審審理時證述甚詳（見偵卷第10頁、原審卷第30頁反面至第31頁），且有現場照片9 張（見警卷第6 頁至第10頁）及被告下注紀錄、下注結果之網頁擷取照片2 張（見偵卷第15頁、第16頁）等在卷可稽，均核與被告警詢中之自白相符，足認被告警詢中不利於己之自白與事實相符，足堪採信。

三、被告於警詢中雖辯稱：伊4 天都是在家裡上網，不是屬於公共場所賭博云云（見原審卷第28頁反面至第29頁）。然按刑法關於「賭博場所」之觀念，並不以須有可供人前往之一定空間場地始足為之，且以現今科技之精進，電話、傳真、電腦網路、行動電話下載之通訊軟體等，無論其係以有線或無線方式進行傳輸，均可為傳達賭博訊息之工具。至於透過前揭通訊或電子設備簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所從事賭博犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第108 號判決意旨參照) 。次按刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪固限於「在公眾場所或公眾得出入之場所賭博財物」方能成立，惟查被告及不特定之公眾均得透過網際網路之方式，任意傳送訊息至「阿明」經營之「先博運動網」網站虛擬空間之方式簽賭，而與「阿明」進行對賭財物，應認「阿明」所提供之上開虛擬空間係屬公眾得出入之場所，故被告向「阿明」下注賭博，即屬在公眾得出入之場所賭博財物（臺灣高等法院104 年度法律座談會第5 號提案決議參照），是被告前揭所辯在家上網，非屬於公共場所賭博財物等語，亦屬無據。另被告於104 年1 月8 日經警詢問時，陳明其斯時之戶籍及現住地址均為彰化縣埤頭鄉○○村○○巷00○0 號，此有被告調查筆錄之受詢問人欄可憑（見警卷第2 頁），足認被告於104 年1 月8 日前確係居住於彰化縣埤頭鄉○○村○○巷00○0 號，嗣被告始搬往臺中市○○區○○○路○段000 號10樓之2 居住，則被告於104 年1 月2 日至同月5 日係在其位於彰化縣埤頭鄉○○村○○巷00○0 號住處，使用電腦設備，以網際網路連結至可供不特定人上網下注簽賭之「先博運動網」賭博網站，與「阿明」對賭財物，自屬無疑。被告辯稱伊長期在臺中工作，根本不可能在彰化下注云云，自屬無憑。

四、另被告於偵查中辯稱：伊沒有上網簽注，伊從LINE收到該賭博網站的帳號、密碼後，便依照上面的訊息，在網咖店內電腦輸入網址，以LINE上的帳號、密碼登入網站，警詢中所說的104 年1 月2 日至104 年1 月5 日下注紀錄，是網站的範例，根本沒辦法下注，這網站是任何人都可以上去云云。惟衡諸常情，經營賭博網站觸犯刑法第268 條第1 項之犯罪行為，是意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博之行為人，豈有隨意將進入賭博網站之帳號、密碼隨意以LINE散佈、張揚之理？且「先博運動網」賭博網站之帳號、密碼，係供辨別身分之用，豈有任意公告該賭博網站之帳號、密碼而給予不特定人獲得登入網站權限？再參以若上開查獲之下注紀錄僅是該網站範例，則所謂「範例」應具有吸引賭客在該賭博網站下注之目的，故在範例設計上，應係賭客賭贏獲取巨額彩金之例，惟觀諸卷附該賭博網站下注紀錄網頁擷取照片，何以該網頁所載之下注結果多為負數，亦即下注後多為賭輸，如此何能吸引賭客在該網站下注？且被告於104 年1 月8 日登入上開賭博網站瀏覽時，既可見被告分別於104 年1 月2 日至同月5 日之下注金額及輸贏結果，其中有贏有輸，足認上開「先博運動網」網站確可供人下注賭博，並有贏輸結果，是以，被告所辯顯與常情不符，不足採信。

五、綜上所述，足證被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

叁、論罪科刑情形：

一、核被告所為，係犯刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪。

二、被告多次與「阿明」賭博之行為，均時間緊接，罪名相同，數行為於密切接近之時地實施，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而認均屬接續犯，而亦為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例、最高法院103 年度台非字第404 號判決意旨參照）。公訴意旨認被告先後4 次賭博犯行，應分論併罰，容有誤會。

肆、維持原判決之理由：原審以被告犯行，事證明確，適用刑法第266 條第1 項前段、第42條第3 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段，並以行為人責任為基礎，審酌被告前於87年間，曾犯賭博罪之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告為貪圖小利，於公眾得出入之場所賭博財物，足以敗壞社會風氣，兼衡被告犯罪之時間長短，犯罪之手段、所得利益及被告為專科畢業之教育程度、家庭經濟狀況勉持（見警卷第2 頁），犯後於警詢中坦承犯行，但嗣後翻異前詞否認犯行之態度等一切情狀，量處罰金15000 元，並諭知如易服勞役之折算標準。且說明：被告持以與「阿明」在公共得出入之場所對賭財物所用之電腦設備，即令屬被告所有，惟被告所犯僅係法定刑罰金1 千元以下之罪，依比例原則，認上開電腦設備尚不宜宣告沒收之。經核並無不合，量刑亦稱妥適。被告仍執陳詞，否認犯罪，提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官李慶義到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。

當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。