最高法院一○三年度台非字第四○四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第四○四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

梁火炎

上列上訴人因被告賭博案件，對於台灣嘉義地方法院中華民國一０三年三月二十日第一審確定簡易判決（一０三年度嘉簡字第二七九號，聲請簡易判決處刑案號：台灣嘉義地方法院檢察署一０三年度偵字第八一０號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，得提起非常上訴，刑事訴訟法第441條、第378條定有明文；又已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理判決，同法第303條第2款亦載有明文。二、本件被告梁火炎因賭博案件，經台灣嘉義地方法院於（民國）103年2月24日，以103年度嘉簡字第268號判決（下稱前案），認為被告自102年12月底起至103年 1月25日止，多次為普通賭博、意圖營利（非常上訴理由漏載『營利』）提供場所賭博及意圖營利聚眾賭博等犯行，提供同一地點作為賭博場所，而自扣案之六合彩簽單 9張、六合彩開彩號碼表2 張觀之，足徵被告接受簽注賭博之初，本即有反覆、延續為前揭賭博之整體概括犯意，每次行為均為客觀構成要件之合致，是被告於查獲前之各次普通賭博、意圖營利（非常上訴理由漏載『營利』）提供場所賭博及意圖營利聚眾賭博行為，其主觀犯意概括性及行為時、地密接關係觀之，依社會一般通念，應與『集合犯』以反覆實施為構成要件行為之特性相符，應論以集合犯之實質一罪。又被告以一行為而觸犯數罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷，判處被告犯圖利聚眾賭博罪刑確定，有該案聲請簡易判決處刑書、判決書及刑案資料查註紀錄表等在卷可按。嗣被告復因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑，同法院復於103年3月20日，以103年度嘉簡字第279號判決（下稱後案），亦認為受刑人自102年12月間某日起至103年1月23日晚間7時10分許為警查獲止，多次利用香港六合彩開彩號碼聚集不特定之人簽賭下注，於每星期固定之開彩時間對獎，以簽中與否論輸贏，藉此牟利，並說明此種犯罪型態，本質上乃具有反覆、延續之特質，亦即聚眾賭博之目的既在於營利，當不止對獎賭博一次就結束，其必於每星期固定時間反覆對獎賭博，而對獎前讓賭客簽賭行為亦係被告聚眾賭博之延續，因此每週重覆之簽賭、對獎，方屬意圖營利（非常上訴理由誤載為『學利』）聚眾賭博之常態與典型，如有中斷應屬例外，是被告在上揭期間以經營香港六合彩方式犯上開三罪，於刑法評價上，均應論以營業性之『集合犯』，俱屬包括一罪之實質上一罪，各論以一罪為已足。再被告以一經營簽賭站之賭博行為，同時觸犯在公眾得出入之場所賭博財物罪、意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利（非常上訴理由誤載為『營業』）聚眾賭博罪等三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷，判處被告共同犯圖利聚眾賭博罪刑確定，有該案判決書及刑案資料查註紀錄表等在卷可稽。故被告上開二案所犯均為圖利聚眾賭博罪，皆屬集合犯之實質一罪，而前案更正後之犯罪時間（即102年12 月底至 103年1月25日止）顯含括後案之犯罪時間（即102年12月間某日至103年1月23日止），且二案均係提供相同場所（即嘉義市○○街 000巷00號）供不特定人賭博以營利之行為，賭博方式亦雷同，從而，上開二判決自應屬同一案件，則後繫屬之 103年度嘉簡字第279號案件，本應為不受理之判決，然該案卻於 103年3月20日判決，判處被告有期徒刑4月，並於 103年4月16日確定。

故本件後案檢察官重行提起公訴，台灣嘉義地方法院於103年2月24日受理時，前案已於當日判決在案，原審未予詳查，就後案起訴未（非常上訴理由漏載『未』）為程序判決諭知不受理，竟逕為實體上科刑之判決，自屬違法，依首揭說明，其判決顯有適用法則不當之違背法令情事。三、案經判決確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：同一案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款規定甚明。又同法第303條第2款規定已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，係以已經提起公訴或自訴之同一案件尚未經實體上判決確定者為限。如果已經實體上判決確定，即應依同法第302條第1款諭知免訴之判決，而無諭知不受理之可言（本院60年台非字第 173號判例意旨參照）。經查：本件被告因賭博案件，經台灣嘉義地方法院於103年2月24日，以103年度嘉簡字第268號簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：台灣嘉義地方法院檢察署 103年度速偵字第182號，繫屬法院日期為 103年2月17日，下稱前案），於更正聲請簡易判決處刑書所載之犯罪事實後，認定被告自 102年12月底起至103年1月25日止，提供其嘉義市○○街 000巷00號之居所作為賭博場所，經營地下六合彩簽賭站，多次為普通賭博、意圖營利提供場所賭博及意圖營利聚眾賭博等犯行；並說明自扣案之六合彩簽單9張、六合彩開彩號碼表2張觀之，足徵被告接受簽注賭博之初，本即有反覆、延續為前揭賭博犯行之整體概括犯意，每次行為均為客觀構成要件之合致，是被告於查獲前之各次普通賭博、意圖營利提供場所賭博及意圖營利聚眾賭博行為，其主觀犯意概括性及行為時、地密接關係觀之，依社會一般通念，應與「集合犯」以反覆實施為構成要件行為之特性相符，應論以集合犯之實質一罪，又被告以一行為而觸犯數罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。因而判處被告犯圖利聚眾賭博罪刑（主刑為有期徒刑 3月），於同年 3月13日確定，有該案送審函、聲請簡易判決處刑書、簡易判決書、送達證書、刑案資料查註紀錄表等在卷可按。另被告因賭博案件，經同署檢察官聲請簡易判決處刑，同法院於 103年3月20日，以103年度嘉簡字第 279號簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：同署103年度偵字第810號，繫屬法院日期：103年2月20 日，下稱本案，即非常上訴理由所稱後案），認定被告自102年12月間某日起至103年 1月23日晚間7時10分許為警查獲止，提供其嘉義市○○街 000巷00號之居所作為賭博場所，經營俗稱「香港六合彩」之賭局，多次利用香港六合彩開彩號碼聚集不特定之人簽賭下注，於每星期固定之開彩時間對獎，以簽中與否論輸贏，藉此牟利；並說明此種犯罪型態，本質上乃具有反覆、延續之特質，亦即聚眾賭博之目的既在於營利，當不止對獎賭博一次就結束，其必於每星期固定時間反覆對獎賭博，而對獎前讓賭客簽賭行為亦係被告聚眾賭博之延續，因此每週重覆之簽賭、對獎，方屬意圖營利聚眾賭博之常態與典型，如有中斷應屬例外，是被告在上揭期間以經營香港六合彩方式犯上開三罪，於刑法評價上，均應論以營業性之「集合犯」，俱屬包括一罪之實質上一罪，各論以一罪為已足，再被告以一經營簽賭站之賭博行為，同時觸犯在公眾得出入之場所賭博財物罪、意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪等三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。因而判處被告共同犯圖利聚眾賭博罪刑（主刑為有期徒刑 4月），於同年4 月15日確定，有該案送審函、簡易判決書、聲請簡易判決處刑書、送達證書、刑案資料查註紀錄表等在卷足稽。故被告上開二案所犯均為圖利聚眾賭博罪，且皆為法院認定屬集合犯之實質一罪，而前案確定簡易判決認定之被告犯罪時間，即 102年12月底至103年1月25日止，顯含括本案原判決所認定之被告犯罪時間，即102年12月間某日至 103年1月23日止，且二案均係提供相同場所即嘉義市○○街 000巷00號供不特定人賭博以營利之行為，賭博方式亦雷同，縱令本案原判決之事實有減縮之情形，仍不失為同一案件。茲因原審於103年3月20日為本案簡易判決之時，先繫屬之前案簡易判決業於同年 3月13日確定，已有確定判決之既判力，自屬刑事訴訟法第302條第1款規定之「曾經判決確定」，乃原審不察，未改行通常程序為免訴之諭知，逕為實體上科刑之判決，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨雖認本案應為不受理判決，有所誤會，然其指摘原判決違誤仍屬有理由。應由本院將本案原判決關於被告部分撤銷，另為免訴之諭知，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第三百零二條第一款，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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