資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第848號
臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第848號
- 上訴人
- 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
- 上訴人
- 即被告
- 林炳杉
- 指定辯護人
- 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院104 年度訴字第155 號中華民國105 年5 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104 年度偵字第2424號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年陸月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣肆萬參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、乙○○（綽號阿杉）明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第2 級毒品，不得無故持有、販賣，竟基於販賣甲基安非他命之犯意，於民國102 年5 月1 日上午8 時59分許（起訴書誤載為上午10時59分許，詳參勘驗筆錄），以其持用0000000000號行動電話與林細富所持用之0000000000號行動電話門號聯繫，以「買車」為暗號聯絡毒品交易事宜後，林細富即前往約定地點洽談，並約定翌日交易見面。翌日林細富先聯絡並搭載以為可以免費施用甲基安非他命之友人李長安，自臺中市出發前來彰化縣彰化市找乙○○，並於當天下午3 時許到達乙○○經營位於彰化縣彰化市○○○路000 號洗車廠內，乙○○即從口袋拿出1 包甲基安非他命，將甲基安非他命些許倒入李長安所自備吸食器內，由李長安當場施用驗貨，待李長安施用確認品質後，告知林細富該包甲基安非他命之品質不佳，致原本有意購買3 兩數量之林細富，僅以新臺幣（下同）4 萬3 千元之代價，向乙○○購買該包甲基安非他命（約1 兩重）。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺中分院令轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查，本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，均經上訴人檢察官（下稱檢察官）、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及辯護人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
二、至本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、認定犯罪事實之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告乙○○於本院準備程序及審理時（見本院第29頁反面、第43頁反面）均坦承不諱。雖被告於原審理時辯稱：伊從事中古車買賣，當時是伊手上有1 台三菱牌的中古轎車，林細富有興趣，就過來看，伊以10萬5 千元購買，欲以11萬元出售，林細富當天來看車，因為車子有擦撞痕跡，林細富要求烤漆未果，就沒有購買云云。被告、辯護人於均原審辯稱：證人林細富係因自己有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，為冀求以供出上手得以減輕其刑之方式獲得刑之寬減，始為不實之證述云云。經查：
一、涉及販賣、轉讓毒品之案件，仍應本於無罪推定原則及自由心證原則，綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實有無之基礎。再施用或購買毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是購買毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與購買者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與購買者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。又海洛因、甲基安非他命等既係毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法，為治安機關所嚴查，乃眾所週知，是毒品交易通常係於隱密下進行，於通訊中亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」或「安非他命」等名稱或相近之用語稱之，幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，則檢警合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在。
二、證人林細富於偵訊時具結證稱：102 年5 月2 日當天下午3時許有開車載李長安到被告位於彰化市○○○路000 號的洗車廠，向被告購買1 兩價值4 萬3 千元之第二級毒品甲基安非他命，李長安有自備玻璃球管吸食器，並在洗車廠的小房間當場施用，伊原來計畫購買3 兩，約11萬元，因為李長安施用後表示品質不是很好，所以就只有購買1 兩。當時伊使用0000000000門號手機。被告使用0000000000門號手號等語（見103 年度他字第6402號卷〈下稱6402號卷〉第20頁正反面）；於原審審理時復結證稱：「我們之前有先見面，當面講好，是在被告經營的洗車廠講的，之後再電話聯絡。…我就是跟乙○○講說我要買一兩的（甲基）安非他命毒品，我帶李長安去試，李長安說品質不是很好，所以我本來要購買三兩，但是之後只有購買一兩。…只有帶李長安去過這1 次」等語（見原審卷第160 頁正反面、第162 頁反面）。另證人李長安於偵訊及原審審理時則均具結證稱；102 年3 、4月間林細富曾告知若有興趣可以一起去其朋友那裡施用免費的甲基安非他命，某日林細富打電話相約前往施用毒品，並要求伊要帶吸食器前往，林細富只有這一次有要求伊要帶吸食器外出，伊就坐公車到臺中市東海大學附近找林細富，再由林細富開車共同前往彰化市某洗車廠，林細富就帶伊進去一個小房間，接著被告就拿出一小包東西，倒出一點放在吸食器內供伊施用，離開前伊看到林細富拿走該小包毒品，並且交給被告一包紙袋，因為林細富當天有去銀行領錢，伊認為紙袋裡應該是金錢，在本案警員偵辦前，伊與被告只有見過這次面等語（見6402號卷第25頁正反面、原審卷第107 頁至第109 頁）等語甚詳，是以，證人林細富縱因供出其毒品來源係被告乙○○而得以減輕其刑，其指證不得作為有罪判決之唯一依據，但本案不唯證人林細富於偵訊、原審審理時均於知悉偽證可能涉及之刑事責任後，仍具結擔保其證詞之可信度，並為上揭證述內容，且觀其證述內容，與另一證人李長安之證詞大致相符，復有被告販賣毒品予被告聯絡過程詳如附表所示之監聽譯文（詳後述）可佐。故本院審酌上開2 證人於偵、審時，均係在不同日期出庭作證，較難有串證之可能，卻均為相似之證述，且該2 證人證述內容亦與卷附（即附表所示）之通訊監察譯文對話情節一致（此部分詳如後述），證人李長安之證述自得為本案之補強證據，是上開2 證人之證詞均可採信，被告及辯護人徒因證人林細富就本案之判決結果有利害關係，即否認上開2 證人之證詞，顯非的論。
三、雖被告之原審辯護人為被告辯護稱：證人李長安證稱證人林細富是去銀行領錢購買毒品，與證人林細富證述是從家裡帶錢不符，又證人林細富原欲購買3 兩毒品只需要10萬5 千元，購買1 兩卻要4 萬3 千元，也不合理云云。惟按，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例要旨、90年度台上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度台上字第6943號判決要旨參照）。參酌證人林細富於原審審理時證稱：因為時間太久，已經忘記細節，事實上伊也是看了通訊監察譯文以後，才能確認是哪一天向被告購買此次毒品等語（見原審卷第163 頁）；又證人李長安於原審審理時證述：當時係證稱有看到林細富去領錢，但並未能確定林細富是否將錢放進交付給被告的牛皮紙袋裡面等語（見原審卷第108 頁反面），是縱使證人林細富當天確實有提領現金之行為，所領取之現金與其購買毒品之款項是否有無關聯，亦未可知。況不論證人林細富現金來源為何，均不影響其交付現金向被告購買毒品之主要核心事實。至於證人所稱毒品1 兩價格4 萬3 千元，與3 兩價格10萬5 千元之比例不同，此或係基於購買數量較多，單價較低之一般交易習慣，並無違背經驗法則之處。再者本案不論是證人林細富、李長安之證述或依卷附之通訊監察譯文（可參附表）所示，102 年5 月2 日上開2 證人互相聯繫後，係由證人李長安自行前往證人林細富住處會合，再由證人林細富開車載李長安前往被告之洗車廠，辯護人稱上開2 證人就此部分證述內容有所矛盾，核無可採。
四、且細繹卷附證人林細富與被告、證人李長安及案外人陳玉金於102 年5 月1 日、2 日之通訊監察譯文（見原審卷第48頁至第50頁、第122 頁正反面、第126 頁至第128 頁），並將渠等對話內容依時間順序排序如附表所示，足知證人林細富於102 年5 月1 日與被告聯繫，詢問「車輛車況」並相約翌日前往被告經營之洗車廠後，翌日中午證人林細富聯繫證人李長安，請李長安帶「小台」的前往其住處後，即聯絡被告告以「要帶車主過去」，當日下午約3 時許到被告洗車廠後，陳玉金於3 時12分許就開始以電話聯絡催促林細富見面，林細富於同日下午5 時許即到達東海大學附近，並與陳玉金聯繫確認見面地點。再查，證人林細富於102 年5 月2 日下午6 時20分許，在臺中榮民總醫院急診室外，販賣第二級毒品甲基安非他命予案外人陳玉金等人之事實，業經臺灣高等法院臺中分院以104 年度上更㈠字第26、27號判決有期徒刑1 年6 月，有該刑事判決1 份附卷（見原審卷第133 頁至第139 頁）可查。佐以證人林細富在未經提示上開刑事判決之前提下，於原審審理時證稱：當天向被告購買毒品後就有賣出部分，印象中是賣給1 個女生，地點是在臺中的榮民總醫院等語（見原審卷第162 頁正反面），核與前揭判決事實一致，益徵前開證人林細富、李長安之證述內容可信，足證證人林細富確實是在當天帶同證人李長安前往被告經營之洗車廠，確認毒品品質後向被告購買第二級毒品甲基安非他命，旋即返回臺中市出售部分甲基安非他命予案外人陳玉金等人。被告雖於原審辯稱：102 年5 月1 日雙方通話時，是伊原本要向林細富購買1 輛賓士牌之中古車，只是剛好伊也有1輛三菱牌中古車要出售，林細富也有意購買，雙方才會互相問車輛價格，翌日林細富是獨自前來洗車廠，目的是要看中古車云云。然觀以該通訊監察譯文及原審對相關譯文之勘驗筆錄（見原審卷第45頁至第46頁、第49頁），被告雖詢問證人林細富「你今天說，那一輛三菱要賣給我，你現在有確定嗎？」等語，但若果係證人林細富欲出售車輛，理應是被告向證人林細富詢問車況，卻反而係證人林細富在同一對話及當日晚上之另一通電話對話中向被告詢問「車況漂亮嗎？」「何時可以那個？」、「今天去看那一輛車11萬，回來需要保養什麼嗎？」等語，故觀諸渠等之對話，應係證人林細富欲向被告購買物品，而非出售物品予被告。證人林細富於原審審理時亦就此證稱：乙○○是故意講買賣講顛倒，不然怎麼會是我在跟他問車子的狀況等語（見原審卷第161 頁），是被告此部分抗辯，不足採信。
五、被告另曾於102 年7 月8 日出售半兩之第二級毒品甲基安非他命予證人林細富一節，為被告所自承，此犯罪事實已經臺灣臺中地方法院以103 年度訴字第285 號判處有期徒刑2 年，上訴後先後經本院以103 年度上訴字第1709號、最高法院以104 年度上訴字第1756號判決駁回確定，有臺灣臺中地方法院103 年度訴字第285 號判決書（見313 號卷第19頁至第22頁）、被告臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，而觀諸前揭本院103 年度上訴字第1709號判決書所載內容，被告與證人林細富於通話時也是以看車及車輛過戶必須攜帶證件等為名義洽談交易事宜，並以「A 秀」車輛代表甲基安非他命，此部分交易甲基安非他命之暗語，足以證明被告與證人林細富有以「看車」、「買車」等作為毒品交易之代號，本件通訊監察譯文雙方談及有關車況與車輛買賣之行為，堪以認定是被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林細富之補強證據無訛。
六、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本案雖無法得知被告販入甲基安非他命之實際重量或價格，亦無法查得被告販賣之確實利潤為何。然徵之甲基安非他命量微價高且不易取得，被告與購買毒品之證人林細富既非至親，亦無特殊情誼，當無平價轉讓毒品而自負遭查緝法辦風險之理，依一般經驗法則，堪認被告販賣毒品時，確有從中賺取價差或量差，而有牟利之意圖甚明。
七、綜上所述，證人林細富、李長安所證述被告販賣第二級毒品甲基安非他命之情節，互核相符，並有通訊監察譯文附卷可證，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，不得販賣或持有。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪（毒品危害防制條例第4 條固於104 年2 月4 日修正公布，於同年月6 日施行，然修正條文僅針對製造、運輸、販賣第三級、第四級毒品部分之刑度有所更易，不影響本件被告販賣第二級毒品適用之法條，故無新舊法比較之適用）。被告為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，罪刑極重，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，可謂綦重，為達懲儆被告，倘處以適度有期徒刑即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。考量本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命之情節，販賣之對象、次數僅單一，販賣所得亦不高，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小額之零星買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，倘對其販賣第二級毒品犯行，科處法定最低本刑，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱量處法定最低刑度之刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑。
三、撤銷原審判決之理由
㈠、原審以被告所為前揭販賣第二級毒品之犯行，事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟按被告本案行為後，刑法第38條關於沒收之規定，業經總統於104 年12月30日以華總一義字第00000000000 號令修正公布，自105 年7 月1 日施行，修正前刑法第38條係規定：「（第一項）下列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。」、「（第二項）前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「（第三項）第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」經修正為：「（第一項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「（第二項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第三項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第四項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」另同法第2 條第2 項亦修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、同法第11條則修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」另總統於104年12月30日以華總一義字第10400153621 號令增訂公布之刑法施行法第10條之3 規定：「（第一項）中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。」、「（第二項）施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」嗣於105 年6 月22日以華總一義字第00000000000 號令修正公布之刑法施行法第10條之3 亦規定：「中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」此外，毒品危害防制條例第19條亦配合修正，其中第1 、3 項之規定，修正前為：「（第一項）犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」、「（第三項）犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」經修正為：「（第一項）犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」、「（第二項）犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」立法（修正）理由並說明：「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第一項，擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。三、原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。…。」同條例第36條並規定此部分修正條文亦自105 年7 月1 日施行。依前揭修正結果，關於犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，除「供犯罪所用之物（不問屬於犯罪行為人與否）」及「犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具」，應各依修正後毒品危害防制條例第19條第1 、2 項規定沒收外，其餘部分之沒收規定均應依修正後刑法第38條之規定處理。是被告就本案販賣第二級毒品之犯行，其所得之款項4 萬3 千元，雖未扣案，仍屬被告所有，應依修正後現行刑法第38條第2 項前段規定，就該犯罪所得予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。原審就此部分，未及適用修正後之新法規定，作為沒收被告犯罪所得之依據，仍援引修正前毒品危害防制條例第19條第1 項規定為沒收依據，並諭知「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，尚有未洽。
㈡、雖檢察官上訴意旨指摘原審適用刑法第59條規定，酌減被告之刑，輕判被告有期徒刑4 年6 月不當等語。被告上訴稱：原判決量刑過重，請求從輕量刑等語。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原判決以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯之年，竟販賣毒品以圖從中賺取利潤，其販賣行為不僅導致人之生命、身體受侵害，且使國家、社會為掃除毒害、幫助吸毒者戒除毒癮，花費不訾之金錢及人力、物力；然念及被告販賣所得利益不高、販賣次數、對象僅單一；暨其否認犯行之犯後態度、高職肄業之智識程度、有2 名未成年子女之家庭狀況等一切情狀，適用刑法第59條規定，量處被告有期徒刑4 年6 月。原審未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法，是檢察官上訴指摘原審適用刑法第59條規定判處被告上述刑期過輕不當等語；及被告上訴稱：原判決量刑過重，請求從輕量刑等語，雖均無理由，但原判決既前揭所述可議之處，本院應予以撤銷改判。
㈢、爰審酌毒品之危害至大，施用者不惟殘害自身，其因施用毒品而散盡家財連累家人，或為買毒鋌而走險者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題甚為嚴重，對施用者本身所受之毒害，被告亦曾染有毒癮，對於上情當知之甚稔，竟為圖牟取販賣甲基安非他命毒品之不法利潤，不顧販賣毒品將衍生之社會問題，而販賣第二級毒品甲基安非他命，危害他人身體健康及影響社會治安非淺，暨考量其犯罪手段、販賣重約1 兩之甲基安非他命、販賣行為僅有1 次及販賣所得4 萬3千元，暨其於原審審理時否認犯行、於本院審理時方坦承犯行之犯後態度、被告育有2 名未成年子女之家庭狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以示懲儆。
㈣、沒收部分
１、被告販賣甲基安非他命所取得之款項4 萬3 千元，係其犯罪所得，應依刑法第38條第2 項前段規定，於犯罪「主文」項下，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則依同條第4 項規定，追徵其價額，以示懲儆。
２、至被告與證人林細富聯繫用以販賣本案毒品之行動電話（含0000000000號SIM 卡1 枚）1 支，雖屬被告所有，業據其供承在卷。惟查，該行動電話與SIM 卡，業經另案最高法院以104 年度上訴字第1756號判決確定，已判決宣告沒收，已詳如前述，故本院爰不再為重複沒收之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項，修正後刑法第2 條第2 項、第11條、第38條第2 項前段、第4 項，104 年12月30日增訂公布刑法施行法第10條之3 、105 年6 月22日修正公布刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表： ┌───────┬─────┬─────┬──────────────┬────┐ │時間 │發話 │受話 │通話內容 │基地台 │ ├───────┼─────┼─────┼──────────────┼────┤ │102年4月30日 │0000000000│0000000000│B：嘿，姐仔 │彰化縣福│ │下午6時7分6秒 │陳玉金 │林細富 │A：哥，我叫你處理的代誌咧？ │興鄉福工│ │ │ │ │B：那個哦，那你朋友現在在〈 │路12號5 │ │ │ │ │ 外埔頭〉咧 │樓頂 │ │ │ │ │A：哦～ │ │ │ │ │ │B：外埔頭算說回來再說哩 │ │ │ │ │ │A：你真的沒法度-幫我處理？我│ │ │ │ │ │ 真的要用?要買啦 │ │ │ │ │ │B：你說上次你朋友那個？ │ │ │ │ │ │A：嘿啦，我現在算我在那個的 │ │ │ │ │ │B：呼算〈中古車你要買〉就對 │ │ │ │ │ │ 了？ │ │ │ │ │ │A：嘿啦 │ │ │ │ │ │B：這樣不然我卡晚再打看他何 │ │ │ │ │ │ 時回來好不好？我問他一下 │ │ │ │ │ │ 好不好？ │ │ │ │ │ │A：我想說你盡量啦，算姐仔現 │ │ │ │ │ │ 在在拚現金丫，才說拜託你 │ │ │ │ │ │ 那個一下 │ │ │ │ │ │B：呼 │ │ │ │ │ │A：〈內場又不是我全吃〉，丫 │ │ │ │ │ │ 這少年在替我走丫 │ │ │ │ │ │B：呼 │ │ │ │ │ │A：內場弄沒啥貨啦 │ │ │ │ │ │B：呼，〈你算中古車買賣要算 │ │ │ │ │ │ 介紹〉 │ │ │ │ │ │A：嘿啦，我要賺的啦 │ │ │ │ │ │B：好啦. │ │ │ │ │ │A：拜託一下好嗎？ │ │ │ │ │ │B：哦，好別這樣講 │ │ │ │ │ │A：我等你 │ │ │ │ │ │B：好 │ │ ├───────┼─────┼─────┼──────────────┼────┤ │102年5月1日 │0000000000│0000000000│B：喂，姐仔 │彰化縣福│ │中午12時9分17 │陳玉金 │林細富 │A：蛤 │興鄉同安│ │秒 │ │ │B：〈和你朋友那個〉，目前沒 │巷18號3 │ │ │ │ │ 有啦 │樓頂 │ │ │ │ │A：我要〈小的手〉就好，和之 │ │ │ │ │ │ 前一樣，〈和我之前拿的那 │ │ │ │ │ │ 樣同樣的件數〉，有嗎？那 │ │ │ │ │ │ 樣多少？ │ │ │ │ │ │B：那個，你說什麼件數？你朋 │ │ │ │ │ │ 友那個哦？ │ │ │ │ │ │A：就我在拿的那個的〈重量〉 │ │ │ │ │ │ 啦 │ │ │ │ │ │B：呼伊還沒回我消息啦 │ │ │ │ │ │A：我上次拿的那個丫，那有嗎 │ │ │ │ │ │ ？ │ │ │ │ │ │B：那卡晚咧好嗎？ │ │ │ │ │ │A：卡晚咧哦？還是你有空幫我 │ │ │ │ │ │ 拿過來還是怎樣？ │ │ │ │ │ │B：我卡晚咧看怎樣再和你聯絡 │ │ │ │ │ │ 一下好嗎？ │ │ │ │ │ │A：拜託一下 │ │ │ │ │ │B：好 │ │ │ │ │ │A：丫那**？ │ │ │ │ │ │B：好啦，我再幫你問一下啦 │ │ ├───────┼─────┼─────┼──────────────┼────┤ │102年5月1日 │0000000000│0000000000│B：喂 │彰化縣福│ │下午1時32分30 │陳玉金 │林細富 │A：福師，耶，你若閒〈拿我之 │興鄉沿海│ │秒 │ │ │ 前那個就好了啦〉，〈那〉 │路2段22 │ │ │ │ │ 這邊調有了啦 │號6樓 │ │ │ │ │B：呼，我知 │ │ │ │ │ │A：你若拜託一下啦 │ │ │ │ │ │B：但是那要卡暗去了 │ │ │ │ │ │A：嘿，卡晚（晚上）沒關係吧 │ │ │ │ │ │B：沒關係哦，我跟你講，卡晚 │ │ │ │ │ │ 咧我撥時間下去和你談一下 │ │ │ │ │ │ ，咱們再〈吃個飯，喝個茶 │ │ │ │ │ │ ，泡一下茶啦〉 │ │ │ │ │ │A：好ㄚ，丫〈那個〉你順便幫 │ │ │ │ │ │ 我拿下來吧 │ │ │ │ │ │B：但是，沒啦，現在我和我朋 │ │ │ │ │ │ 友聯絡，他叫我先下去和你 │ │ │ │ │ │ 喝個茶一下啦 │ │ │ │ │ │A：沒丫，〈原本那個咧？〉 │ │ │ │ │ │B：我知道啦，喝個茶，到時我 │ │ │ │ │ │ 會和你講一下啦，咱們再來 │ │ │ │ │ │ 開講一下 │ │ │ │ │ │A：你要下來〈順便〉才不會太 │ │ │ │ │ │ 費氣啦 │ │ │ │ │ │B：我知道，這我知道你聽有沒 │ │ │ │ │ │ ，要下去順便就對了啦？ │ │ │ │ │ │A：嘿啦，太費氣麼 │ │ │ │ │ │B：我知道啦，就是他等一下要 │ │ │ │ │ │ 來找我，找我不知道要做什 │ │ │ │ │ │ 麼 │ │ │ │ │ │A：我知道，若你方便～ │ │ │ │ │ │B：我知道，我了解你講的意思 │ │ │ │ │ │ 啦 │ │ │ │ │ │A：那太費氣麼，你方便我方便 │ │ │ │ │ │ 這樣 │ │ │ │ │ │B：好 │ │ ├───────┼─────┼─────┼──────────────┼────┤ │102年5月1日 │0000000000│0000000000│B：你在做甚麼？ │臺中市龍│ │下午8 時59分許│林細富 │林柄杉 │A：照顧小孩，我老婆在洗澡 │井區新東│ │（原判決誤載為│ │ │B：你今天說，那一輛三菱要賣 │里中港路│ │上午8 時59分許│ │ │ 給我，你有確定嗎？ │東園巷1 │ │） │ │ │A：應該是有啦，我10點半，打 │弄6號12 │ │ │ │ │ 給你 │樓頂 │ │ │ │ │B：如果有確定，彰化這邊就有 │ │ │ │ │ │ 人要買了，不用到后里 │ │ │ │ │ │A：價格咧？ │ │ │ │ │ │B：我是開105000，我們這邊說 │ │ │ │ │ │ 要11萬啦，我想說價格差 │ │ │ │ │ │ 5000，這邊還比較好咧 │ │ │ │ │ │A：車況漂亮？ │ │ │ │ │ │B：漂亮啊 │ │ │ │ │ │A：幾點？ │ │ │ │ │ │B：3、4點之前來 │ │ │ │ │ │A：我11點之前打給你 │ │ │ │ │ │B：好 │ │ ├───────┼─────┼─────┼──────────────┼────┤ │102年5月1日 │0000000000│0000000000│A：今天去看那一輛車，11萬喔 │臺中市龍│ │晚上11時9分許 │林細富 │林柄杉 │ ，回來需要在保養甚麼嗎？ │井區中港│ │（通訊監察譯文│ │ │B：不用了 │路72號5F│ │誤載為晚上20時│ │ │A：好我明天過去找你 │頂 │ │59分許，詳參原│ │ │B：好 │ │ │審勘驗筆錄第45│ │ │ │ │ │頁反面） │ │ │ │ │ ├───────┼─────┼─────┼──────────────┼────┤ │102年5月1日 │0000000000│0000000000│B：喂 │台中市西│ │晚上11時15分10│陳玉金 │林細富 │A：富哥，我們快到榮總了 │屯區中工│ │秒 │ │ │B：榮總，你再上來會看到陸橋 │三路122 │ │ │ │ │ 麼， │號7樓 │ │ │ │ │A：榮總再過去會看到陸橋 │ │ │ │ │ │B：耶，陸橋就是行人道陸橋 │ │ │ │ │ │A：嘿，行人道陸橋 │ │ │ │ │ │B：那剛好有座紅綠燈 │ │ │ │ │ │A：嘿 │ │ │ │ │ │B：你就走機車道直直上來 │ │ │ │ │ │A：走機車直直上來， │ │ │ │ │ │B：直直上來你遇到紅綠燈下這 │ │ │ │ │ │ 邊有間7-11，我在這 │ │ │ │ │ │A：哦，好～ │ │ │ │ │ │B：哦 │ │ │ │ │ │A：好，應該再1公里而已啦 │ │ ├───────┼─────┼─────┼──────────────┼────┤ │102年5月1日 │0000000000│0000000000│B：喂 │台中市龍│ │晚上11時23分56│陳玉金 │林細富 │A：你是在你家哦？ │井區東園│ │秒 │ │ │B：沒啦，我在外面啦 │巷1弄6號│ │ │ │ │A：外面我找不到丫 │12樓 │ │ │ │ │B：你在那？ │ │ │ │ │ │A：我現在在台中港路丫 │ │ │ │ │ │B：你再上來，中港路再上來是 │ │ │ │ │ │ 不是要過紅綠燈？ │ │ │ │ │ │A：蛤？等一下. │ │ │ │ │ │C：喂 │ │ │ │ │ │B：現在在那？ │ │ │ │ │ │C：我現在在～ │ │ │ │ │ │B：中港路嗎？ │ │ │ │ │ │C：嘿 │ │ │ │ │ │B：中港路你有看到陸橋嗎？ │ │ │ │ │ │C：陸橋？丫，在遊園北路啦 │ │ │ │ │ │B：你到遊園北路了？ │ │ │ │ │ │C：嘿 │ │ │ │ │ │B：沒啦，還沒到遊園北路前有 │ │ │ │ │ │ 個紅綠燈丫 │ │ │ │ │ │C：迴轉哦？ │ │ │ │ │ │B：嘿丫，右邊不是有個紅綠燈 │ │ │ │ │ │ ？ │ │ │ │ │ │C：嘿 │ │ │ │ │ │B：你遊園北路迴轉回來，閃黃 │ │ │ │ │ │ 燈這左手邊 │ │ │ │ │ │C：嘿 │ │ │ │ │ │B：有-間7-11你知道嗎？你現在│ │ │ │ │ │ 再迴轉往台中市方向迴轉下 │ │ │ │ │ │ 來，20～50公尺而已啦 │ │ │ │ │ │C：嘿 │ │ │ │ │ │B：你現在在遊園北路哦？ │ │ │ │ │ │C：嘿，我們現在到遊園北路， │ │ │ │ │ │ 現在再迴轉嗎？ │ │ │ │ │ │B：嘿，迴轉回來，你要走? 車 │ │ │ │ │ │ 道路 │ │ │ │ │ │C：嘿 │ │ │ │ │ │B：內車道你下來應該差不多是 │ │ │ │ │ │ 20公尺有閃紅燈閃黃燈你迴 │ │ │ │ │ │ 轉就好了 │ │ │ │ │ │C：你說7-11嗎？ │ │ │ │ │ │B：嘿 │ │ │ │ │ │C：東海街嗎？ │ │ │ │ │ │B：嘿東海街，對 │ │ │ │ │ │C：呼，這樣我們知道 │ │ ├───────┼─────┼─────┼──────────────┼────┤ │102年5月2日 │0000000000│0000000000│B：我到家裡了 │台中市龍│ │中午12時18分 │林細富 │長安 │A：好不要緊 │井區新東│ │ │ │ │B：我是要去嗎？ │里中港路│ │ │ │ │A：嘿阿 │東園巷1 │ │ │ │ │B：我上去喔 │弄6號 │ │ │ │ │A：什麼 │ │ │ │ │ │B：我去上山喔 │ │ │ │ │ │A：好啊，你要上來就上來阿 │ │ │ │ │ │B：這樣喔 │ │ │ │ │ │A：嘿阿 │ │ │ │ │ │B：這樣我坐車上去 │ │ │ │ │ │A：好啊 │ │ │ │ │ │B：好 │ │ │ │ │ │A：用好一點那個什麼 │ │ │ │ │ │B：蛤 │ │ │ │ │ │A：工具要帶喔 │ │ │ │ │ │B：好啊 │ │ │ │ │ │A：好 │ │ ├───────┼─────┼─────┼──────────────┼────┤ │102年5月2日 │0000000000│0000000000│A：前天我拿給你那小台也要帶 │台中市龍│ │中午12時19分 │林細富 │長安 │ 喔 │井區新東│ │ │ │ │B：好 │里中港路│ │ │ │ │ │東園巷1 │ │ │ │ │ │弄6號 │ ├───────┼─────┼─────┼──────────────┼────┤ │102年5月2日 │0000000000│0000000000│A：你打給我 │台中市龍│ │中午12時47分 │林細富 │林柄杉 │B：他約幾點要來 │井區新東│ │ │ │ │A：可能差不多三點左右 │里中港路│ │ │ │ │B：要叫那車主過來啊 │東園巷1 │ │ │ │ │A：嘿差不多三點左右到你那裡 │弄6號 │ │ │ │ │B：好 │ │ ├───────┼─────┼─────┼──────────────┼────┤ │102年5月2日 │0000000000│0000000000│B：到了 │台中市龍│ │下午1時47分 │林細富 │長安 │A：好 │井區新東│ │ │ │ │ │里中港路│ │ │ │ │ │東園巷1 │ │ │ │ │ │弄6號12 │ │ │ │ │ │樓頂 │ ├───────┼─────┼─────┼──────────────┼────┤ │102年5月2日 │0000000000│0000000000│A：差不多慢三十分喔 │台中市龍│ │下午2時34分 │林細富 │林柄杉 │B：好 │井區中港│ │ │ │ │ │路72號 │ ├───────┼─────┼─────┼──────────────┼────┤ │102年5月2日 │0000000000│0000000000│A：我在豐原 │台中市潭│ │下午3時12分41 │陳玉金 │林細富 │B：我再2-3小時再和你聯絡 │子區大德│ │秒 │ │ │A：盡量快一點啦 │北路69號│ │ │ │ │B：我知啦～ │6樓 │ ├───────┼─────┼─────┼──────────────┼────┤ │102年5月2日 │0000000000│0000000000│B：喂 │台中市潭│ │下午3時13分52 │林細富 │陳玉金 │A：嫂仔，我這支手機沒電了， │子區大德│ │秒 │ │ │ 等一下會關掉，我再2小時再│北路69號│ │ │ │ │ 和你聯絡～ │6樓 │ │ │ │ │B：你盡量啦，我在豐原啦 │ │ │ │ │ │A：好 │ │ ├───────┼─────┼─────┼──────────────┼────┤ │102年5月2日 │0000000000│0000000000│B：你在哪裡？ │臺中市沙│ │下午4時7分 │林細富 │林柄杉 │A：我在清泉崗啦 │鹿區中清│ │ │ │ │B：喔 │路44號2F│ ├───────┼─────┼─────┼──────────────┼────┤ │102年5月2日 │0000000000│0000000000│B：喂 │台中市西│ │下午4時52分43 │陳玉金 │林細富 │A：好了沒？富哥？ │屯區福順│ │秒 │ │ │B：再30～40分好嗎？ │路9G7巷6│ │ │ │ │A：有法度盡量嗎？因為我～ │號6樓之1│ │ │ │ │B：哦，你在豐原哦？ │ │ │ │ │ │A：我在榮總這啦 │ │ │ │ │ │B：蛤？ │ │ │ │ │ │A：我在榮總啦 │ │ │ │ │ │B：呼，這樣哦 │ │ │ │ │ │A：嘿 │ │ │ │ │ │B：這樣，沒關係，我等一下忙 │ │ │ │ │ │ 完打給你好嗎？ │ │ │ │ │ │A：盡量一下啦，拜託 │ │ │ │ │ │B：好 │ │ ├───────┼─────┼─────┼──────────────┼────┤ │102年5月2日 │0000000000│0000000000│B：喂嫂子，馬上要過去了，在 │12242台 │ │下午5時30分26 │陳玉金 │林細富 │ 哪 │中市龍井│ │秒 │ │ │A：我現在過去你家 │區434舊 │ │ │ │ │B：不用啦，你再那，我過去找 │車路1120│ │ │ │ │ 你就好了 │號8樓 │ │ │ │ │A：榮總那 │ │ │ │ │ │B：榮總哪 │ │ │ │ │ │A：蛤 │ │ │ │ │ │B：你榮總哪 │ │ │ │ │ │A：嘿 │ │ │ │ │ │B：喂！ │ │ ├───────┼─────┼─────┼──────────────┼────┤ │102年5月2日 │0000000000│0000000000│B：喂！你的電話訊號是不好嗎 │12972彰 │ │下午5時31分34 │陳玉金 │林細富 │A：嘿！我就那個.. 在你們這裡│化縣和美│ │秒 │ │ │B：你在榮總哪裡 │鎮508北 │ │ │ │ │A：在榮總急診室這 │園路91號│ │ │ │ │B：不然你在急診室等我 │（勝隆纖│ │ │ │ │A：好好 │維） │ ├───────┼─────┼─────┼──────────────┼────┤ │102年5月2日 │0000000000│0000000000│B：喂 │台中市龍│ │下午5時41分32 │林細富 │陳信宏 │A：還是你等我一下，我去豐原 │井區遊園│ │秒 │ │ │B：沒啦，我們趕著回去咧 │南路300 │ │ │ │ │A：我現各要去豐原，我想說你 │號4樓 │ │ │ │ │ 在急診室就趕下來 │ │ │ │ │ │B：現在已經要插港路 │ │ │ │ │ │B：不然你在急診室等我，我5分│ │ │ │ │ │ 鐘一定會到 │ │ ├───────┼─────┼─────┼──────────────┼────┤ │102年5月2日 │0000000000│0000000000│B：喂 │台中市龍│ │下午5時44分8秒│林細富 │陳玉金 │A：到那了？ │井區遊園│ │ │ │C陳信宏 │B：馬上到了啦，拜託啦，我趕 │南路300 │ │ │ │ │ 著要走 │號4樓 │ │ │ │ │A：你我也趕著走你說在榮總急 │ │ │ │ │ │ 診室，害我彎向那邊，不然 │ │ │ │ │ │ 我彎上去面就好了丫 │ │ │ │ │ │B：就～丫現在怎麼辦？哦，紅 │ │ │ │ │ │ 綠燈慢到，這那裏啦？東海 │ │ │ │ │ │ 適國 │ │ │ │ │ │A：東海帝國在那？ │ │ │ │ │ │C：喂 │ │ │ │ │ │A：喂，你到那了？ │ │ │ │ │ │C：我現在在這遊園南路 │ │ │ │ │ │B：遊園南路東到這5分鐘不會到│ │ │ │ │ │ 啦... 好啦，快下來啦，我 │ │ │ │ │ │ 再等你，5分鐘沒我：就要來│ │ │ │ │ │ 走了哦！ │ │ │ │ │ │C：好 │ │ └───────┴─────┴─────┴──────────────┴────┘