臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第1050號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 105年度上訴字第1050號

上訴人

即被告

林怡萱

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院105年度審訴字第239號中華民國105年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度毒偵字第291號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，或已上訴但未提上訴理由，經審判長定期間補正仍未補正者，則應由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號刑事判決意旨參照）。

二、上訴人即被告林怡萱（下稱被告）上訴理由略以：被告對於施用毒品犯行坦承不諱，犯後態度良好；被告國中肄業，家境窮困，獨賴年齡6旬之母親承擔家計及照顧2歲、9歲之年幼子女，母親因車禍脊椎受傷需開刀治療，家中無人照料，請給予自新機會，以美沙冬替代療法代替刑罰等語。

三、本件原審判決認定被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國104年12月11日上午11時許，在彰化縣○○市○○路0段000號2樓，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用海洛因1次；復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日上午11時10分許，在上開處所，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序及原審審理時均自白犯罪，且其於104年12月12日上午11時許，為警採集尿液檢體送驗結果，呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，並有彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄104年12月29日濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2015/C0000000）等在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，其犯行堪以認定，應予依法論科。又被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於97年8月19日執行完畢釋放；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之98年間，再犯施用毒品案件，經原審法院以99年度簡字第194號判決判處有期徒刑3月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，是被告既於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，已再犯施用毒品之犯行，並經追訴處罰，並非毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，檢察官依法提起公訴，則被告所為自應依同條例第10條處罰。原審因而認被告上開所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。被告施用第一級、第二級毒品前持有之低度行為，為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告前因施用毒品案件，經判處有期徒刑4月確定；又因施用毒品案件，分別經判處有期徒刑4月、5月確定，嗣經裁定定應執行有期徒刑8月確定，並與前開案件接續執行，於102年2月1日徒刑易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。經核原審判決詳敘所憑證據及認定理由，從形式上觀察，並無認定事實錯誤或違背法令之情形可言。

四、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

五、本院查：

（一）本件犯罪事實業據被告坦白承認，被告雖上訴以其坦承犯行，犯後態度良好，請改以美沙冬替代療法，使其能照顧家庭云云，惟原審判決理由已敘明被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒執行完畢，且經科處罪刑，仍不知警惕，意志不堅，復予施用，足見其未徹底戒除施用毒品之惡習，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，且被告坦承犯行，犯後態度良好，並斟酌其自陳係國中肄業學歷，前任職於檳榔攤，家有母親，2子女分別為2歲、9歲之智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告施用第一、二級毒品之犯行，分別量處有期徒刑8月、6月，就施用第二級毒品部分，並為易科罰金折算標準之諭知，原審判決顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法，自難認被告本件施用第一、二級毒品犯行，能獲得較輕之刑罰評價。

（二）又被告上訴請求以美沙冬替代療法代替自由刑云云，惟按目前國內實施之美沙冬替代療法，係針對鴉片類毒品（如海洛因）成癮者，由全國各地方法院檢察署依「毒品減害緩起訴替代療法」辦理，其實施對象以住居所或犯罪地在該署訴訟轄區，自首或經查獲屬於毒品危害防制條例第23條第2項所定5年內再犯施用第一級毒品海洛因，或依最高法院判決意旨所示仍屬5年內再犯施用第一級毒品海洛因者，同意依指定之替代療法按時至指定之醫療機構服藥，且尿液經氣象層析質譜儀鑑驗法鑑定呈嗎啡陽性反應，並經指定之醫療機構評估宜施以替代療法者為限。如未通過醫院評估，或檢察官不同意給予緩起訴處分，仍須循一般法律程序進行。本件被告施用第一、二級毒品之犯行，業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴，且經原審判處罪刑，並不符合上開「毒品減害緩起訴替代療法」之要件，被告上訴請求以美沙冬替代療法代替自由刑云云，自屬有誤。

六、綜上所述，本院依形式上觀察，認原審判決認事用法並無違法或不當之處，量刑亦屬妥適，被告上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。依上揭法律規定及判決意旨，被告提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。