臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第1194號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 105年度上訴字第1194號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

趙泓權

選任辯護人

邱飛鳴律師

　　　　　　張富慶律師

上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣彰化地方法院104年度訴字第537號，中華民國105年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第10064號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、趙泓權前為彰化縣警察局和美分局偵查隊（下稱和美偵查隊）警員，職位為偵查佐，係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員（已於民國104年10月30日因本案自行辭職生效在案）。和美偵查隊於104年10月6日，查獲張文豪、楊名哲等人暨所屬犯罪集團詐欺被害人、偽造銀聯卡提取金錢等之案件，並扣得內含贓款計新臺幣（下同）122萬6400元之黑色包包、內含1萬2900元之咖啡色包包等贓、證物，該案承辦偵查佐陳孟伯即於同年月12日將前揭物品存放於和美偵查隊地下一樓之證物室內，以待日後移送臺灣彰化地方法院檢察署贓物庫保管。趙泓權因其和美偵查隊偵查佐之身分，而知悉證物室係由巡官陳家鴻擔任管理人保管鑰匙及磁扣，如同仁有進出證物室之需求，須得管理人或主管許可，並由管理人陪同出入證物室即登記於簿冊；如管理人不在辦公室，會將鑰匙及磁扣放在辦公桌抽屜內，同仁可得主管或管理人許可後自行取鑰匙及磁扣進出。詎趙泓權因在外積欠債務，竟利用因其偵查佐身分所知悉上揭和美偵查隊關於贓、證物保管之方法及場所，並利用其偵查佐身分得以取得保管贓、證物之證物室鑰匙及磁扣之機會，意圖為自己不法所有之各別竊盜犯意，趁陳家鴻不在辦公室之時，分別於如附表編號1至5所示之時間，未經陳家鴻之允許，拿取陳家鴻保管之證物室鑰匙及磁扣，開啟證物室足以防閑之門扉門鎖後，踰越該安全設備，進入證物室，分別竊取和美偵查隊監管中扣自張文豪黑色包包內之現金（詳如附表編號1至5所示之金額），得手後未登記「非證物室管理人進出申請表」、「刑案證物室出入及工作紀錄簿」等簿冊即離去，將上開款項供償還債務所用。嗣於同年月30日1時許，陳孟伯欲整理該案扣案物以備向臺灣彰化地方法院檢察署辦理贓、證物入庫，發現扣案之張文豪黑色包包內短少現金90萬元，經調閱監視錄影資料後循線查悉上情，趙泓權則於同年11月3日自動繳回竊得款項90萬元。

二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：本案檢察官、上訴人即被告趙泓權（下簡稱被告）暨其選任辯護人對於本判決所引用之下列各項供述證據（含書面陳述）之證據能力，於本院準備程序時，均表示不爭執（參本院卷第45頁），且於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議（參本院卷第160至162頁），本院斟酌下列供述證據作成時之情況，並無違法不當情事，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，得作為證據。至以下所引用之非供述證據，均非人對現場情形之言詞描述本身，自無傳聞法則之適用，且經本院依法踐行調查證據程序，亦查無依法應予排除證據能力之情形，故亦得作為證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告坦承於如附表編號1至5所示之時間任職於和美偵查隊，且分別於附表編號1至5所示之時間，未徵得和美偵查隊證物室管理人即偵查佐陳家鴻（下僅稱其姓名）之同意，即擅自拿取陳家鴻置於辦公桌抽屜內之證物室鑰匙及磁扣，開啟證物室之門鎖後，進入證物室拿取和美偵查隊偵查佐陳孟伯（下僅稱其姓名）承辦之張文豪、楊名哲等人涉犯詐欺等案件存放在證物室之扣案如附表編號1至5所示之現金等情（參偵卷第74、75頁；原審卷第23、94、95頁；本院卷第45、162、163頁），核與陳家鴻、陳孟伯於偵查中證述之情節大致相符（參偵卷第63至66頁），並有彰化縣警察局和美分局104年10月14日和警分偵字第1040022797號張文豪等人偽造文書、詐欺案件之刑事案件報告書、同案之搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索書、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官104年11月9日勘驗筆錄暨現場拍攝之證物室照片、彰化縣警察局和美分局104年非證物室管理人進出申請表、104年刑案證物室外勤證物臨時存放管制登記簿、104年刑案證物室出入及工作紀錄簿節本影本、彰化縣警察局和美分局扣押物品清單、臺灣彰化地方法院檢察署贓證物款收據、彰化縣警察局104年10月30日令、被告之人事資料列印報表、警察機關刑案證物室證物管理作業規定以及監視錄影畫面翻拍照片11張在卷可參（參偵卷第6至16、22至59頁）、彰化縣警察局105年9月1日彰警督字第1050066421號函檢送之彰化縣警察局案件調查報告表1份在卷可憑（參本院卷第86至90頁）；足認被告上揭自白，確與事實相符，堪認為真實。綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑理由之說明：

㈠本件公訴意旨雖認被告所為該當於貪污治罪條例第6條第3款之竊取非公用私有財物罪，惟本院認應僅係該當於刑法第134條前段、第321條第1項第2款之公務員利用職務上之機會踰越安全設備竊盜罪；茲分述如下：

1.按貪污治罪條例第6條第3款之竊取或侵占職務上持有之非公用私有財物罪，除所竊取或侵占者，係公務員基於職務上持有之非公用私有財物外，尚須該財物已入於公務機關之實力支配下始可，如警察機關依法查扣之違規車輛是。故如該財物尚未入於公務機關之實力支配下，即非該條款所謂之「非公用私有財物」（最高法院92年度台上字第4902號判決、88年度台上字第338號判決意旨參照）。經查：

⑴查被告本案所拿取之現金，係張文豪、楊名哲等人涉犯詐欺等案件，遭和美偵查隊警員查獲而扣案之涉嫌詐欺罪所得款項，並由陳孟伯於104年10月12日存放入和美偵查隊之證物室，此據陳孟伯證述在卷（參偵卷第63頁），並有上開刑事案件報告書及彰化縣警察局和美分局104年刑案證物室外勤證物臨時存放管制登記簿影本節本在卷可證（參偵卷第22、23、38頁），是上揭現金應屬和美偵查隊實力支配下之非公用私有財物無訛。

⑵依據警察機關刑案證物室證物管理作業規定第5點、第8點以及第14點之規定，設有證物室之警察機關應指定證物室管理人及其代理人；證物室非經管理人或主管許可，不得進入；證物於證物室保管期間，非存放人及其主管或其指定之同案偵辦人員，不得領取。此有上開作業規定在卷可考（參偵卷第58頁），可見警察機關之證物室設有專人管理，非管理人之其他任何警員均不得任意進入，警員若偵查案件而有證物必須存放證物室，亦須取得證物室管理人之許可方得進入證物室存放，且各案件之證物亦須由原存放人、指定之同案偵辦人員或主管方得領取，顯然警員不得任意進入證物室，亦不得任意拿取證物室內非自己存放或非屬其承辦案件之證物。又彰化縣警察局和美分局偵辦之刑事案件，各案件之承辦人員係由分局主管決定，分局主管必要時得指派他人協助，此有彰化縣警察局105年2月2日之函以及彰化縣警察局和美分局105年2月26日之函在卷可佐（參原審卷第34、44頁）；又證人即和美偵查隊隊長林世行（下僅稱其姓名）於原審結證稱：案件的承辦人是由我來指派，本件查獲贓款的詐欺案件承辦人是偵查佐陳孟伯，被告不是主承辦人，被告應該有協助製作嫌疑人的筆錄，負責製作筆錄的人員不用保管案件的贓證物，不同案件的承辦人也不用保管非主辦案件的贓證物等語（參原審卷第86頁）；是被告所拿取之現金係陳孟伯承辦之詐欺案件之扣案證物，被告並非該案件之承辦人，也未受和美偵查隊隊長或案件主承辦人指定領取該案之證物，且被告亦非證物室之管理人，顯見被告不能任意進入證物室，也無權拿取該等現金。被告既對於出入證物室以及該等現金之保管、拿取均無權限，被告對該等現金顯然無何監督管領之實力支配可言，該等現金自非屬被告職務上持有之物，亦堪認定。

2.按貪污治罪條例第6條第1項第3款之規定為：「有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。」。此一條文乃行政院於79年9月7日以台79法字第26253號函函請立法院審議修正（原條文全名為戡亂時期貪污治罪條例），而原條例同條條文並無此一款項，乃係此次新增訂，惟其關係文書中就增列此一條款之說明，僅稱增列此一處罰規定，以杜爭議，並未詳細說明其立法理由。又立法院針對本條例之修正，雖歷經委員會及院會等討論、研議，然亦未針對此增列條款內容有所著墨，此有卷附立法院第一屆第86會期第5次會議議案關係文書、立法院委員會、院會討論紀錄等在卷可憑（參本院卷第47至84頁）。

3.依上揭貪污治罪條例第6條第1項第3款規定之法條文義解釋結果，此規定規範之行為態樣應有「竊取」以及「侵占」兩種行為，又此兩種行為態樣針對之客體均為「職務上持有之非公用私有器材、財物」；而查，刑法上關於竊盜罪與侵占罪乃本質上截然不同之犯罪類型，在竊盜罪之情形，乃指行為人破壞被害人對於財物之持有支配關係，並建立對該財物新的持有支配關係，至於侵占行為乃係指，行為人原即因某法律原因而合法持有他人之財物，竟變易持有為所有之意思，予以支配使用該財物之行為而言。是依上揭刑法上之「侵占」罪之定義，適用於前揭貪污治罪條例第6條第1項第3款之規定，應無疑問係指「侵占」「自己職務上持有之非公用私有器材、財物」；至於「竊取」此一行為態樣對應之客體，是否仍如條文所載明之「職務上持有之非公用私有器材、財物」，尚非無疑，茲說明如下：

⑴如上述，刑法上「竊盜」罪所針對之客體乃係他人持有之物，即行為人破壞他人之持有關係而建立自己之持有關係，本罪之「竊取」之客體若為行為人「自己職務上持有之非公用私有器材、財物」，顯然與刑法上之竊盜罪理論基礎不符，亦將與前述「侵占」」之規範行為態樣完全重疊，而無法區分。

⑵若將本罪「竊取」之客體解釋為單純之「非公用私有器材、財物」，而排除「職務上持有」此一構成要件要素，此與貪污治罪條例之立法目的係為懲治公務員貪污、瀆職，公務員單純竊取非公用之私有器材、財物之行為僅是竊取一般私人所有之物，與公務員之職務並無關聯，當無須適用貪污治罪條例處罰，自亦不能作此解釋。

⑶惟若將條文中之「職務上持有」要素去除，代以「公務機關之實力支配」此一要素（此為原審法院所採用之解釋方式），因公務機關之實力支配之解釋範疇龐大不一，例如：是否需同一政府機關？同一機關之定義為何？又若係同一政府機關，其內部是否需同一部門？等等，不一而足，則在公務員並未因職務原因而持有該非公用私有器材或財物之情形，僅因公務機關實力支配某特定非公用私有器材、財物，公務員對之加以竊取，即可能因此而該當於貪污治罪條例第6條第1項第3款之構成要件，而予以論罪科刑，此一條款之適用範圍將無限擴張，而有違罪刑法定原則。

⑷本院綜觀上揭各種解釋結果後，認本款項有關行為客體之構成要件要素，仍應兼含有「職務上持有」及「非公用私有器材、財物」二者，方符貪污治罪條例第6條第1項第3款條文規範文義；至上揭解釋結果，雖因此將此一條款所規定之「竊取職務上持有之非公用私有器材、財物」犯罪類型，限縮其適用空間至零，惟此乃罪刑法定原則下不得不然，應予敘明（本犯罪類型仍可由刑法規範之公務員利用職務上之機會犯竊盜罪加以填補，如後述；至學者中有認本條款中之「竊取」應屬贅詞者，參張麗卿著，臺灣貪污犯罪實況與法律適用之疑難乙文，載於2011年2月份法學新論，第2期【本院卷第112頁】；亦有認係錯誤之立法例者，參高金桂著，貪污治罪條例各罪之適用與競合，載於2003年3月份月旦法學雜誌，第94期【本院卷第129頁】；惟此乃立法論之學理研究，非本院所得審酌，附此敘明）。

4.據上，被告上揭行為雖屬竊取和美偵查隊實力支配下之非公用私有財物，然因該等財物並非被告職務上持有之物，核與首揭貪污治罪條例第6條第1項第3款規定之要件不符，自不能以該罪相繩。

㈡按刑法第321條第1項第2款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或安全設備之行為，使該門扇、牆垣或安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件。而該條所謂之「安全設備」，係指除門扇牆垣以外，依通常觀念足認為防盜之一切設備而言（最高法院55年台上字第547號判例、78年度台上字第4418判決意旨參照）；又政府機關為保護重要資料、文件或其他事物，另設具有防閑、防盜作用之空間，該空間所獨立設置之門禁管制設施，自應屬刑法第321條第1項第2款所定之其他安全設備無訛。

㈢查被告身為和美偵查隊警員，為依據法令從事公務之人員，其竟意圖為自己不法之所有，利用職務上可進入證物室之機會，持其他偵查佐所保管證物室鑰匙及磁扣，開啟足以防閑之證物室門扉門鎖，踰越該安全設備，竊取證物室內由其他偵查佐因保管而持有之其他犯罪案件所查扣贓物即如附表編號1至5所示之現金；核被告各次所為，均係犯刑法第134條前段、第321條第1項第2款之公務員利用職務上之機會踰越安全設備竊盜罪；公訴意旨認被告所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第3款竊取職務上持有之非公用私有財物罪，容有未洽，但起訴之基本事實相同，起訴法條應予變更。

㈣被告所犯上揭5罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至被告選任辯護人雖為被告辯以被告係基於一接續犯意而5度接續竊取上揭財物，應論以一罪等語；惟按刑法於94年2月2日修正公布（於95年7月1日施行）時，刪除第56條連續犯之規定，將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後觸犯犯罪構成要件相同之多次犯行，原則上應按行為次數採一罪一罰，始符合立法本旨。又接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（最高法院102年度台上字第2810號判決意旨參照）。本件被告先後於104年10月13日、15日、20日、23日、26日5次擅自進入證物室內，各竊取10萬至30萬元不等，合計共90萬元之贓款證物，第一次與最後一次行竊時間相差13日，且行竊時間或係利用自己值班，或係趁值班同仁不備之際侵入，時間難認屬密接，且各次竊取財物亦不完全相同，於刑法評價上乃各具獨立性之單次行為，自難認係接續犯而論之實質一罪；辯護人上揭辯解意旨，尚難為本院所採用。

㈤被告原審選任辯護人雖為被告辯以，本案符合自首規定等語。惟按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。林世行於原審結證稱：104年10月30日凌晨我們偵查隊的同仁跟我說，之前辦的詐欺案所查扣的不法所得短少90萬元，陳孟伯是詐欺案承辦人，我們證物室監視器主機在證物室外面，任何人都可以查閱，他有調閱監視器，跟我說是被告所為，監視器畫面拍得非常清楚，被告進去後有伸手拿證物然後放到自己包包。後來大約當天下午4時我約談被告，我問他有沒有進入證物室，事情已經爆發，被告就沉默，應該是默認等語（參原審卷第79至80頁）。可見被告於104年10月30日接受林世行約談之前，林世行、陳孟伯已自監視器畫面合理懷疑被告係本案之行為人，是被告於約談時或嗣後製作警詢筆錄時縱然坦承犯行，僅屬自白而非自首，自無從依刑法第62條前段之規定減輕其刑，併此敘明。

三、撤銷原判決及自為科刑之理由：

㈠原審以被告首揭犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

1.本案被告上揭各次犯行應僅該當於犯刑法第134條前段、第321條第1項第2款之公務員利用職務上之機會踰越安全設備竊盜罪；原審認係犯貪污治罪條例第6條第1項第3款竊取職務上持有之非公用私有財物罪，容有未洽。

2.被告上揭5次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，原審認係接續犯而論以一罪，亦有未合。

3.本件原審判決既有前開可議之處，並為被告及檢察官上訴意旨分別指摘所及，自應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告身為職司調查犯罪之偵查佐，不思潔身自愛，竟因積欠債務而無法自持，竊取和美偵查隊同事偵辦案件之扣案證物現金共計90萬元，知法犯法，其所為損及民眾對警察人員之期待及信任，更傷害其他恪盡職務之警員形象。惟被告犯後於偵、審程序均坦承上開竊取之客觀行為，並已繳交全部竊取所得，復兼衡其犯罪之動機、目的、手段、專科畢業之教育程度、小康之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1至5所示之刑，並定其應執行刑。查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其乃一時短於思慮，致罹刑章，惡性尚屬輕微，且犯後坦承不諱，態度良好，經此刑之教訓，當知所警惕，本院認前開對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑5年，以啟自新。又本院審酌被告前為司法警察竟利用職務之機會率為前開犯行，所為尚危害社會秩序，且有損警察形象，所造成危害非輕，其法治觀念仍有待加強，為使被告有所警惕，促使其日後得以知曉尊重法治之觀念，恪遵法紀，於緩刑期間內，深知戒惕，避免緩刑之宣告遭撤銷，且導正其行為與法治之觀念，認除前開緩刑宣告外，另有賦予其一定負擔之必要，爰併並命被告向公庫支付10萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告應於緩刑期間付保護管束，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之損害，並培養正確法治觀念，以期符合本件緩刑之目的。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第134條前段、第321條第1項第2款、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4、5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。