臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第1759號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 105年度上訴字第1759號

上訴人

即被告

黃明傑

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院105年度訴字第559號中華民國105年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度毒偵字第 1536號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第6485號、99年度台上字第3501號判決意旨參照）。

二、本件上訴人即被告黃明傑（下稱被告）上訴意旨略以：⑴檢察官求處被告判處有期徒刑11月，但原審卻判處被告有期徒刑 1年，有所不符。⑵被告收到判決書內容提到一位叫黃建森的人，是與被告所犯之罪沒有關係之人，是否記錄錯誤？

⑶被告自始坦承犯行，犯後態度良好，且施用毒品係戕害自身，未毒害擴及第三人，惡性非重。又其家中尚有年邁雙親待被告單獨扶養，其中父親罹患大腸癌，弟弟因涉他案入監執行，僅賴唯一經濟來源之被告工作收入維生。原審未就刑法第57條規定詳加審酌，量刑顯有違比例原則，為此請求撤銷原判決，從輕量刑等語。

三、經查：

㈠被告因不服地方法院之第一審判決，於105年9月29日向原審法院聲明上訴，並提出上訴理由，依刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點），合先敘明。

㈡原審認定被告明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所列管之第一級毒品，依法不得非法施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年5月9日晚上7時許，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路000○0號之現居地，以將海洛因摻水稀釋後置入針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因 1次。嗣為警持臺灣彰化地方法院檢察署核發之鑑定許可書，通知被告到案接受尿液檢驗，而於105年5月11日上午11時30分許，經警徵得其同意後，採其尿液檢體送驗，結果呈嗎啡陽性反應等情，業經被告於警詢及原審審理時均自白不諱，並有彰化縣警察局芳苑分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、尿液採集驗同意書在卷可稽，其犯行堪予認定。而被告曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於88年8月11日、89年2月24日執行完畢釋放出所，並由臺灣彰化地方法院以88年度少調字第 549號及89年度少調字第71號為不付審理裁定確定。又因施用第二級毒品案件，經彰化地方法院以91年度員簡字第79號判處有期徒刑 2月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。被告本案施用毒品犯行距前次觀察、勒戒釋放時雖逾5年，惟其於釋放後未滿5年之期間內，已曾另再犯施用毒品罪，揆諸毒品危害防制條例第20條、第23條立法意旨所示，自應逕予追訴處罰。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 10條第1項之施用第一級毒品罪。被告於施用前持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。經核原審上開判決內容，既已詳敘所憑證據及認定理由，從形式上觀察，原判決認定事實並無錯誤，復無採證認事違背經驗法則或論理法則之情形。

㈢被告上訴意旨稱：檢察官求處被告判處有期徒刑11月，但原審卻判處被告有期徒刑 1年，有所不符等語。按公訴案件，檢察官係代表國家為原告提起公訴，其所為具體求刑及為緩刑宣告與其期間、條件之表示，屬訴訟法上當事人之請求，除刑事訴訟法第451條之 1第4項前段所規定，於聲請簡易判決處刑案件，法院應於檢察官求刑或緩刑宣告請求之範圍內為判決之情形外，並無拘束法院之效力，法院於審理過程亦無告知被告此無拘束力及是否依檢察官請求而為判決之義務，否則即形同於辯論終結前先告知判決內容，此顯非法所容許。被告於訴訟程序中是否行使防禦權、詰問權及聲請調查證據之權利，被告均有處分權，被告如不積極行使，法院並無促其行使之責，不得以法院未促其行使，即謂法院未保障其上開權利之行使，而指為違法（最高法院97年度台非字第115 號判決足資參照）。本件檢察官於原審審理時雖就科刑範圍請求判處被告有期徒刑11月（見原審卷第20頁反面），然依前開說明，並無拘束法院之效力，自不得以原審判處刑度與檢察官求處刑度不同而遽指為違法。被告上訴意旨另稱其收到判決書內容提到一位叫黃建森的人，與其犯罪無關等語。查原審於105年9月19日製作之判決書犯罪事實欄第二段第5、6行固記載「通知黃建森到案接受尿液檢驗」，惟原審業於105年10月5日以誤載為由裁定更正原判決之原本及其正本犯罪事實欄第二段第 5行內所載「黃建森」，應更正為「黃明傑」。經核除此部分明顯誤載外，其餘當事人欄、主文欄、犯罪事實欄第一段及及理由欄所載被告姓名均屬正確，是該誤載顯係誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨，自得以裁定更正之，而無法做為上訴之具體理由。

㈣被告上訴意旨中復稱，被告自始坦承犯行，犯後態度良好，被告未毒害第三人，惡性非重，家中有年邁雙親待扶養，全家僅賴被告為唯一經濟來源維生，原審未就刑法第57條規定詳加審酌等云云。然查，量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決參照）。本件原審判決中業已具體敘明被告前有多次施用毒品之前科，復曾執行觀察勒戒、強制戒治之處分，及多次因施用毒品案件入獄服刑，猶未能戒除毒癮，而再為本件施用第一級毒品之犯行，且本案尿液檢驗結果所呈現啡嗎濃度非低，足見被告自省能力薄弱，未能體悟施用毒品對自身的傷害及國家社會所造成之負擔，一再重蹈覆轍，實不宜輕恕，另佐以被告自述未婚、與父母同住、弟弟在監服刑，目前從事臨時水泥工，父母身體狀況不佳及其智識程度、素行紀錄等一切情狀，量處有期徒刑 1年。是原審判決本於被告之責任為基礎，已具體斟酌注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。被告上訴意旨泛言其未毒害第三人，家中有年邁雙親扶養，全家僅賴被告為唯一經濟來源維生等理由而請求從輕量刑，然就第一審判決究有何具體事由，致判決不當或違法，並無一語涉及，自非屬得上訴第二審之具體理由。

四、綜上所述，被告提起上訴，固具備形式上之理由，然觀其上訴意旨所述，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自不足以動搖原判決認定犯罪事實及量刑之基礎，難認係具體理由。揆諸前揭最高法院判決之意旨，及依「程式優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴即不合法定上訴程式，而應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。