臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第1968號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1968號

上訴人

即被告

簡士豪

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第2078號中華民國106年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度毒偵字第3393號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○前於民國(下同)年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年12月12日出所；復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94 年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第2776號判決判處有期徒刑1年1 月、5月確定。詎其猶不知悔改，復基於施用第一、二級毒品之犯意，於106年5月24日9 時許，在臺中市○○區○○路00號友人陳玉梅住所，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均混合置入玻璃球吸食器(未扣案)內燒烤後吸取其煙霧方式，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年5月24日22時10 分許，經警據報至陳玉梅前開住所，徵得陳玉梅父親陳○○同意後執行搜索，扣得甲基安非他命玻璃球吸食器1個，並於同日22時35 分許，經丁○○同意後採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

①按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，法院如認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159條之之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案下列所引用被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告於本院審理時，均表示沒有意見，迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，均有證據能力。

②本案下列所引用非供述證據，並無傳聞法則之適用，查無違背法定程式或偽造、變造之情事，與本案事實攸關，經本院依法踐行調查證據程序，亦有證據能力。

二、認定犯罪事實所根據之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢(施用第二級毒品部分)、原審及本院審理均承不諱【見臺灣臺中地方法院檢察署106 年度毒偵字第3393號偵查卷宗(下稱毒偵卷)第18-20 頁、原審卷第31、34頁、本院卷第169頁、107年3月29 日審理筆錄】，核與證人陳○○於警詢時證述相符(見毒偵卷第21頁)，並有證人乙○○於本院之證述及職務報告、自願受搜索同意書各一紙、臺中市政府警察局大甲分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表共三紙、勘察採證同意書、臺中市政府警察局大甲分局尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告(報告編號00000000號)各一紙、監視錄影翻拍照片三張在卷可稽(見毒偵卷第17、23、24-26、28、29、30、32-33頁)，足認被告之自白與事實相符，應可採信。

㈡按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。再按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰(最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照)。經查，被告前曾於92 年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年12月12日出所；詎被告受該觀察、勒戒未能收其實效，再於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94 年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第2776 號判決判處有期徒刑1年1月、5月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽(見原審卷第5-13頁 )，則被告再犯本案施用毒品案件，雖係於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年後再犯，惟依上開說明，已不合於「5年後再犯」之情形，且因被告已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，故本案應予追訴、處罰。被告爭執本案應裁定觀察勒戒，顯誤解法律規定，並無理由。

㈢綜上所述，本件被告施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之事實已臻明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品與毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品等罪。被告持有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論科。

㈡被告係將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合後置入玻璃球吸食器內，點火燒烤後吸取其所產生煙霧方式加以施用等情，業據被告於原審準備程序及本院審理時供承在卷(見原審卷第31頁、本院卷第169頁、107年3月29日審理筆錄 )，堪認被告係以同一施用行為同時觸犯施用第一級毒品及施用第二級毒品等罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。本件與被告另犯之臺灣臺中地方法院106年度訴字第2259 號案，犯罪時間不同，自應分別論科，被告爭執二案有實質上一罪之關係，亦無理由。

㈢按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年度台上字第1475號、98年度台上字第1765號、99年度台上字第4392號判決意旨參照)。被告前於警詢時供述施用之毒品來源係向真實姓名年籍不詳、綽號「邱ㄟ」之男子所取得等情(見毒偵卷第19頁)，然並未提供「邱ㄟ」之真實姓名年籍資料或其他足以辨別其特徵之具體資訊，供檢警機關追查，致檢警機關無從據以發動追查等情，有臺中市政府警察局大甲分局106年9月18日中市警甲分偵字第1060023964 號函暨檢附職務報告共2紙及臺中地方法院檢察署017007號函在卷可參(見原審卷第24-25頁、本院卷第150頁)，然被告於本院審理時陳明邱ㄟ係丙○○，證人丙○○於本院證述：曾經不止一次提供丁○○一、二級毒品，在他坐牢之前，印象中在106年5月24日之前有提供毒品給丁○○，應該是前面幾天，日期真的不記得了等語(見本院卷第135-140頁 )，若無此事實，證人丙○○斷無爲上開證述使自己涉犯轉讓毒品罪行之理，其證述應可採信，是本案被告確有供出毒品來源，因而查獲轉讓一、二級毒品予被告之證人丙○○(應由檢察官另行偵辦)，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

㈣至被告爭執在警察還沒有搜索之前就有跟警察說有施用海洛因及安非他命，警詢時警員也有問除了施用海洛因、安非他命外，有無施用其他毒品，我才說沒有，符合自首，然查證人即承辦警員乙○○於本院證述：我於106年5月24日執行巡邏勤務的時候，接到派出所同仁來電，告訴我一位民眾叫陳○○的到我們派出所，檢舉他們家，就是○○區○○路00號內有人吸食毒品，要我們警方前去處理，隨後我回到派出所之後，由同事對陳○○製作檢舉人筆錄，並在派出所由陳○○自己親自簽署自願受搜索同意書，隨後我持陳○○簽署的自願受搜索同意書前往陳○○住處，就是○○路00號內，我當時到○○路00號敲門時，是由陳玉梅出來應門，我當場出示陳○○所簽署的自願受搜索同意書，並告訴陳玉梅，他爸爸到我們派出所檢舉有人吸毒，而且他有簽自願搜索同意書要求我們警方到她家處理，隨後我與陳玉梅進到房子裡面的時候，看到有另一名男子在場，就是丁○○先生，之後我們進到房子裡面要進行搜索的時候，我就親眼看到床上有一支已經吸食過的安非他命吸食器，房內現場有兩個人，我問他們那支吸食器是誰的，丁○○先生就跟我們坦承那支吸食器是他的，隨後我們就帶同他們兩位，請他們配合警方回到我們派出所製作筆錄，整個經過就是如此。問：在你還未發現吸食器時，有無問丁○○究竟有無吸食毒品？答：沒有。問：他有無主動跟你講？答：沒有。問：是直到你們回到派出所作筆錄時訊問他有無吸食毒品，他才承認的，是否如此？答：我帶同丁○○跟陳玉梅回到派出所還未製作警詢筆錄之前，我有先問丁○○最近是否有施用安非他命毒品，他有坦承有。問：你有無再問他是否有吸食海洛因？答：我有問他除了安非他命是否還有再用別的，他說他沒有用別的毒品。問：這是還沒有製作筆錄之前就這樣問？答：是的。問：製作筆錄時有無再問一次？答：有，我在筆錄裡面，我記得我有問他最近有無施用安非他命毒品，他有向警方坦承是106年5月24日有施用，而且我筆錄有問說除了安非他命之外，有無再吸食其他種類毒品，他說他沒有吸食等語(見本院卷第93頁)，經本院勘驗105年5月24日警訊筆錄：「警詢筆錄記載與錄影內容大致相符，警訊過程中並無被告所稱，有主動承認吸食二種毒品之情事，警察於播放時間00:28:50時訊問被告：我問你，你除了施用海洛安非他命外，還有沒有施用別種毒品？答：沒有(搖頭)。」(見本院卷第61頁)，就此證人乙○○於本院證述：你在警詢筆錄記載，你問被告：「你除了施用安非他命毒品以外，有無施用其他毒品？」，但經本院勘驗後，被告爭執，你是問他：「你除了施用海洛安非他命外」，安非他命前面好像有兩個字，需要請你當庭確認釐清當時你到底是問丁○○什麼問題？答：那是我口誤，我是要問他：「除了施用安非他命毒品之外，還有施用其他毒品嗎？」，因為我們作筆錄就好像寫文章一樣，都有起承轉合，我前面都是問有關安非他命的來源、施用方式、施用地點以及整個查獲的經過，這邊就像是文中的轉承一樣，我一定是問他說：「你除了施用安非他命毒品之外，還有沒有施用其他毒品？」，他如果有說施用海洛因的時候，我才會再問他施用毒品的來源、種類跟施用的時間、地點，所以這個是口誤。不可能前面都問他安非他命，這邊突然跳出來問他海洛因，這不可能。這邊是口誤，我講「海」發現不對馬上就說「安非他命」，所以馬上就說：「除安非他命毒品之外，還有沒有施用其他毒品？」而且我筆錄問完都有把筆錄印出來給丁○○看，經他確認無誤之後，才簽名捺印的等語(見本院107年3月29日審理筆錄)。證人乙○○上開證述符合筆錄記載之全文意旨，應可採信。本件係證人陳○○告發其女兒與二、三個人在其住處吸毒，經其同意後，警員前往搜索時即當場查獲已使用過之扣案吸食器，無證據足證被告於採尿送驗前有坦承施用第一級毒品海洛因，自不符自首之要件，被告此部分爭執亦無理由。

㈤原審認被告罪證明確，予以論科固非無見，惟查被告有供出毒品來源係證人丙○○，核與證人丙○○於本院證述相符，原審未適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，尚有未洽，另被告未使用扣案之吸食器爲本件施用毒品犯行(見後述)，原審宣告沒收，亦有未洽，被告上訴爭執警察未就其供陳之上手調查，原審未予減刑不當，尚非無由，原審判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告經觀察、勒戒之執行，仍未能斷戒施用毒品惡習，顯見其戒治意志不堅，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再犯本案施用第一、二級毒品等犯行，審酌被告於犯後坦認犯行，及其國中肄業之智識程度、職業木工，月薪為新臺幣(下同) 3萬餘元、家境小康之生活狀況( 見警詢筆錄內受詢問人欄內教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄之記載，毒偵卷第18頁、原審卷第35頁 )等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。被告於警訊及原審雖坦承以扣案之吸食器施用海洛因及安非他命(警訊稱施用安非他命，原審稱同時施用二種毒品)，然於本院審理時堅稱伊係使用另外一支吸食器施用本案一、二級毒品，經本院將扣案吸食器送法務部調查局鑑定結果，其上有甲基安非他命及安非他命殘留，吸食器採檢嘴唇接觸部位，經以Real-Time PCR操作檢測人類體染色體DNA，未發現含有效人類DNA存在，復以體染色體DNA STRGlobalFiler 型別分析法亦無法檢出DNA STR型別，故無法與註明丁○○口腔棉棒之DNA型別進行比對(見法務部調查局鑑定書及DNA鑑識實驗室鑑定書，本院卷第155、159、160頁)，被告所辯非以扣案之吸食器施用本案一、二級毒品尚堪採信，被告施用本案毒品之吸食器並非違禁物，又未扣案，取得容易，顯然欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收、追徵。至扣案之吸食器與被告本件犯行無關，爰不予宣告沒收，併予敘明。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1 項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第17條第1項、刑法第11條前段、第55條前段，判決如主文。

本案經檢察官林映姿提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。