臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第715號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上訴字第715號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

邱治維

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第1273號中華民國106年3月27日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度毒偵字第2724、2725號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、邱治維前於民國101年間，曾因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以101年度毒聲字第586號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於102年1月10出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於102年1月17日以101年度毒偵字第2187號為不起訴處分確定。復另行起意，分別為下列犯行：

(一)基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年9月7日某時，在其臺中市○○區○○路000號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃吸食器內，再以火燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣邱治維於保護管束期間內之104年9月10日上午10時30分左右，在臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室接受採尿送驗後，其尿液呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

(二)基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年11月1日某時，在其臺中市○○區○○路000號住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸再點燃抽吸之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣邱治維於保護管束期間內之10 4年11月4日上午10時3分左右，在臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室接受採尿送驗後，其尿液呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理由

一、被告邱治維於本院審判時經合法傳喚雖未到庭，然其於警詢、檢察官偵查及原審審判時，對於上開施用第二級毒品之犯罪事實均已坦承不諱；且其於原審審判時，對於上開施用第一級毒品之犯罪事實亦坦承不諱，而其於104年9月10日、104年11月4日經採尿送驗後，結果分別呈安非他命及甲基安非他命、嗎啡陽性反應等情，有臺灣臺中地方法院檢察署受保護管束人(被告)尿液檢體監管紀錄表2份、正修科技大學超微量研究科技中心104年9月24日報告編號R00-0000-000號、104年11月19日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告各1紙在卷可稽，足認被告所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。查被告前於101年間，曾因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以101年度毒聲字第586號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於102年1月10出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於102年1月17日以101年度毒偵字第2187號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於前次觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因罪，自應依法追訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。是本件事證已臻明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

三、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品，不得施用、持有。核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供己施用而於施用前分別持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

四、再按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，為刑法第47條第1項所明定。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿3年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後6月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯(最高法院104年度台非字第167、189、194號等判決參照)。查被告於102年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以102年度中簡字第2236號判處有期徒刑3月(共2 罪)，應執行有期徒刑5月確定(下稱甲案)；又因違反森林法案件，經臺灣臺中地方法院以102年度訴字第302號判處有期徒刑6月確定(下稱第①案)；復因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以102年度易字第1300號判處有期徒刑6月(共3罪)，應執行有期徒刑1年2月確定(下稱第②案)；再因違反森林法案件，經臺灣臺中地方法院以102年度訴字第930號判處有期徒刑8月確定(下稱第③案)，上開第①至③案經臺灣臺中地方法院以102年度聲字第3913號裁定應執行有期徒刑2年1月確定(下稱乙案)，上揭甲、乙案接續執行，嗣經送監執行，於104年3月31日縮短刑期假釋出監並付保護管束，保護管束期滿日為104年11月23日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考。被告於假釋出監時，上揭甲、乙案均尚未執行完畢，又故意犯本件有期徒刑以上之2罪，且其犯罪時間分別於104年9月7日及104年11月1日，又係在其上開保護管束期滿日(104年11月23日)前所為，則被告於為本件2次犯行時，既非於其上開有期徒刑執行完畢後所為，自無依刑法第47條第1項規定論以累犯並加重其刑之餘地。

五、原審以被告上開犯行均事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查被告前開違反森林法等案件所處之有期徒刑，並未執行完畢，自不得以累犯論處。原判決未予審酌，而就被告本案所犯之罪均論以累犯，自有判決適用法則不當之違法。檢察官上訴意旨據此認被告所犯本案之罪均無累犯規定之適用，而指摘原審判決不當，為有理由，原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒，仍未知警惕，猶未徹底戒除惡習遠離毒害，再度施用毒品，顯未能善體國家協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟念其施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，未直接危害他人，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，犯罪後能坦承犯行，又其於原審自陳從事託運、搬貨工作、無需扶養之親屬、高職畢業之智識程度、品行等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，且均諭知易科罰金之折算標準。

六、關於沒收部分：

(一)相關法律之修正：

(1)查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰(從刑)，為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

(2)而為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日(即105年7月1日)失效，故毒品危害防制條例第18條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬(本條之修正立法理由參照)。

(二)本件供被告施用第一級毒品海洛因所用之香菸及供其施用第二級毒品甲基安非他命時所用之玻璃吸食器，均未扣案，且非專供施用毒品之器具，亦非違禁物，於日常生活容易再取得，欠缺犯罪預防之有效性，堪認無刑法上之重要性，復無積極證據足認為係他人無正當理由取得或提供，爰均不予宣告沒收。

七、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行一造辯論而為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，修正後刑法第2條第2項，判決如主文。

本案經檢察官李月治到庭執行職務。