臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第1353號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1353號

上訴人

即被告

姚明岳

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院106 年度審訴字第240 號中華民國106 年8 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署106 年度毒偵字第284 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、姚明岳前於民國103 年間因偽證案件，經臺灣南投地方法院以103 年度訴字第539 號判決判處有期徒刑6 月確定，並於105 年4 月1 日徒刑執行完畢出監。詎其仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所定之第一級、第二級毒品，不得施用、持有，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，而於106 年3 月16日下午4 時許，在其位在南投縣○○鎮○○○街00巷00號住處內，以針筒注射之方式，施用海洛因1 次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，而於施用上述海洛因後，隨即在同一地點，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同日下午4 時48分許，為警至其上開住處內執行搜索，當場扣得為其所有而分別供其本案犯罪所用及犯罪預備、如附表所示之物，又經警採其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。

二、案經南投縣政府警察局刑事警察大隊移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明

一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人及上訴人即被告（以下簡稱：被告）於本院審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第38頁背面、第58頁及其背面），本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。

二、又刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。

三、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，認有證據能力。

貳、認定被告犯罪之各項證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告迭次於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時均坦承不諱，其於警詢中供稱：我於106 年3 月16日下午4 時，在草屯鎮民生三街14巷22號2 樓房間內施用安非他命（應為甲基安非他命之誤，以下同）毒品，海洛因我是用注射針筒注射靜脈的方式，安非他命是放進吸食器裡面吸食等語（見警卷第8 頁背面）；於偵訊時供陳：我是於106 年3 月16日下午4 時許，在我戶籍地的住處，以注射針筒方式施用海洛因一次，之後隨即將安非他命放入玻璃球吸食器以燒烤吸食煙霧之方式，施用安非他命一次等語（見毒偵卷第55頁背面）；於原審準備程序及審理時均供稱：我承認起訴書所載之犯罪事實，我沒有意見，我認罪等語（見原審卷第65頁、第72頁）；且其於106 年3 月16日下午6 時50分，在南投縣政府警察局刑事警察大隊偵三隊所排放之尿液，經警送請中山醫學大學檢驗之結果，呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，且其濃度分別為18950ng/ml、000000ng/ml 、4495ng/ml 、84010ng/ml，此有南投縣政府警察局刑事警察大隊偵三隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心於106年3 月31日出具之實驗編號：0000000 號尿液檢驗報告各1份在卷可稽（見警卷第18頁；毒偵卷第71頁）；又扣案之白色粉末2 包及透明結晶體1 包，經送請衛生福利部草屯療養院鑑驗之結果，白色粉末2 包均檢出有海洛因成分，驗餘淨重分別為0.3970公克、0.2225公克，而透明結晶體1 包則檢出有甲基安非他命成分，驗餘淨重為0.4372公克之情，亦有衛生福利部草屯療養院106 年3 月30日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 份附卷可參（見毒偵卷第79頁）；並有臺灣南投地方法院搜索票、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1 份及查緝現場蒐證照片12張存卷可考（見警卷第10頁、第11至16頁、第40至45頁）；此外，復有扣案如附表所示之物可資佐證，足見被告上開自白與事實相符。至被告於本院準備程序及審理時雖亦自白有於犯罪事實欄一所示之時、地，施用海洛因及甲基安非他命之犯行，惟僅辯稱：我是將海洛因及甲基安非他命放入吸食器內同時施用等語（見本院卷第37頁背面、第57頁背面、第59頁正反面），然此部分之辯解非但與被告先前於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時所供述之情節不符，且南投縣政府警察局員警於106年3 月16日下午4 時48分起至下午5 時18分止，在被告位於○○縣○○鎮○○里○○0 街00巷00號之住處，扣得如附表編號3 所示之注射針筒28支，已如前述，而扣案如附表編號3 所示之注射針筒，業據被告於警詢及偵訊中均供稱係供其施用海洛因所使用（見警卷第7 頁；毒偵卷第55頁背面），衡情，倘被告施用海洛因之習慣，係將海洛因與甲基安非他命置入吸食器內同時施用，其住處應無囤積注射針筒多達28支之必要與可能，足見被告施用海洛因之習慣，應以注射針筒注射之方式為之，而施用甲基安非他命始用吸食器吸食其煙之方式為之，益見被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時所供述之情節應較真實可採，被告於本院準備程序及審理時始翻異前詞辯稱：我是將海洛因及甲基安非他命摻入吸食器內同時施用等語，應屬事後飾卸之詞，難以採信。

二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告於91年間因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同上法院裁定執行強制戒治，於92年5 月28日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，又於92年7 月17日保護管束期滿執行完畢，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第172 號為不起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢5 年內之92年8 至11月間，再因施用第一級毒品案件，經同上法院以93年度投刑簡字第249 號判決判處有期徒刑7 月、緩刑3 年確定（緩刑嗣經撤銷確定）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽。從而，本案雖係被告於初次施用毒品經強制戒治執行完畢5 年後所犯，惟被告既於上開強制戒治執行完畢5 年內，已因再犯施用第一級毒品案件，經依法追訴處罰確定，揆諸前揭說明，本案被告施用第一、二級毒品之犯行，均應依法訴追審理。

三、綜上所述，被告上開施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，均事證明確，應予依法論科。

參、論罪科刑部分

一、查海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所指之第一級毒品，不得非法持有、施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、同條第2項之施用第一、二級毒品罪。而被告施用第一、二級毒品前持有各該級毒品之低度行為，分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告所犯上開2 罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論處罰。

三、查被告於103 年間因偽證案件，經臺灣南投地方法院以103年度訴字第539 號判決判處有期徒刑6 月確定，並於105 年4 月1 日徒刑執行完畢出監乙情，有上開前案紀錄表在卷為參。被告於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

肆、上訴駁回之理由原審以被告犯施用第一級毒品、施用第二級毒品罪罪證明確，適用刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第1 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段等規定，並審酌被告已多次因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，有上開前案紀錄表在案足佐，猶未斷除毒癮，再次施用毒品，無視毒品對其自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，實有不該，兼衡以施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段平和，犯罪之動機、目的、所生之危害，及其高中肄業之智識程度、開設飲料店之生活狀況，暨犯後坦承犯行等一切情狀，就其施用第一、二級毒品部分之犯行，分別量處有期徒刑11月、6 月，並就得易科罰金之刑諭知易科罰金之折算標準；並敘明㈠如附表編號1 所示之白色粉末2 包、透明結晶1 包，分別檢出海洛因、甲基安非他命成分，已如前述，且均係被告所有而分別供其本案施用海洛因、甲基安非他命所用，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別於其施用第一、二級毒品罪之主文項下宣告沒收銷燬；㈡至於盛裝上開扣案毒品之包裝袋，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，自應視為毒品之一部分，而依前開規定，一併宣告沒收銷燬；㈢上開扣案毒品取樣鑑驗部分，既已用罄而滅失，自無庸再宣告沒收銷燬；㈣另扣案如附表編號2 、5 所示之物，均係被告所有而分別供其本案施用海洛因、甲基安非他命所用，如附表編號3 所示之物，則係被告所有而供其本案預備施用海洛因之物乙情，爰依刑法第38條第2 項前段規定，分別於其施用第一、二級毒品罪之主文項下宣告沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑及沒收亦稱妥適，應予維持。被告上訴意旨仍執前詞主張海洛因及甲基安非他命係同時施用乙節，業據本判決於理由欄貳、一予以論駁，是被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡宗熙到庭執行職務。