臺灣高等法院 臺中分院107年度上易字第788號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上易字第788號

上訴人

即被告

林修慶

上訴人

即被告

陳瑩如

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院106 年度易字第4442號中華民國107年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第27887號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林修慶、陳瑩如夫妻二人共同意圖為自己不法之所有，於民國106年8月21日下午16時22分許，由林修慶騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載陳瑩如，至臺中市○區○○路000號之全聯福利中心【下稱全聯東光店】，由林修慶手持塑膠袋在該店大門外接應，由陳瑩如接續於同日下午16時24分許、26分許、30分許、34分許及39分許，進入該店內徒手竊取商品，未結帳即將商品攜出店外，並與林修慶共同將商品置入林修慶所持之塑膠袋內之方式，共竊得由該店店長黃雅惠所管領置於商品架上如附表所示之商品（商品價值共新臺幣《下同》2212元）。林修慶、陳瑩如得手後，於同日下午16時42分許共同騎乘前揭機車離去，並將所竊得如附表所示之商品食用完畢。嗣因該店員工發現陳瑩如在店內形跡可疑，乃告知黃雅惠，經調閱店內監視器錄影畫面並盤點店內商品後，查知遭竊，遂報警處理，復經警循線通知林修慶、陳瑩如到案說明，因而查獲。

二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告林修慶、陳瑩如（下稱被告）於本院準備期日時均同意其證據能力（見本院卷第22頁及反面），且檢察官、被告就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告陳瑩如於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱；被告林修慶則矢口否認上開犯罪事實，辯稱：我完全不知道陳瑩如進去偷竊，我是警察到家裡來才知道這件事情云云。經查：

1.被告二人於106年8月21日下午16時22分許，由被告林修慶騎乘車牌號碼 000-000號普通重型機車搭載被告陳瑩如至全聯東光店，被告陳瑩如於同日下午16時24分許、26分許、30分許、34分許及39分許，接續進入全聯東光店，被告林修慶則在該店大門外等候，待被告陳瑩如將店內商品未結帳即攜出店外後，被告二人共同將商品放入林修慶所持之塑膠袋內，而被告陳瑩如總共從全聯東光店竊得如附表所示之商品等情，為被告陳瑩如（見偵卷第14至16頁、第40至41頁，原審卷第21頁、第53頁反面，本院卷第22頁、第37頁反面）、林修慶（見偵卷第17至18頁、第40至41頁）所不爭執，復經證人即全聯東光店店長黃雅惠證述明確（見偵卷第19至20頁，原審卷第49至51頁），並有員警職務報告（見偵卷第13頁）、監視器錄影畫面翻拍照片（見偵卷第21至26頁反面）、全聯東光店出具之遭竊商品清單（見偵卷第27頁）、車牌號碼000-000 號車輛詳細資料報表（見偵卷第34頁）、原審勘驗筆錄（見原審卷第47頁反面至49頁）在卷可憑，是上開事實，堪先認定。

2.公訴意旨就失竊櫻桃部分，雖認被告陳瑩如係竊取大盒櫻桃、小盒櫻桃各1 盒等語。然查，依證人即全聯東光店店長黃雅惠於原審審理時證稱：店內監視器畫面有清楚拍到陳瑩如正在下手竊取商品的畫面，有幾項商品可以看出來陳瑩如拿了什麼東西，例如草莓牛奶、櫻桃、飲料、泡麵，其他部分比較模糊，沒有辦法很明確說明他是拿什麼，所以我們是透過監視器畫面看到陳瑩如手上拿了什麼，再經過盤點才確認店內失竊的商品，偵卷第27頁的遭竊商品清單是我製作的，裡面的品項櫻桃有 150元、79元之差異，是因為我們櫻桃是秤重的，所以有分大小盒，大盒是 150元，小盒是79元，案發當時我們是當天去盤點，我可以明確說他有偷櫻桃，但因為他是拿了之後就背對監視器畫面，所以我只有看到櫻桃部分，沒辦法明確說他是拿大盒小盒，遭竊商品清單是我們盤點後用來佐證，由監視器畫面只能看出被告陳瑩如有拿櫻桃，但無法判斷是拿大小盒或都有等語（見原審卷第50頁反面至51頁），可知監視器畫面雖有拍到被告陳瑩如竊取櫻桃的畫面，但因畫面拍攝角度緣故，無法確認被告陳瑩如究竟是竊取1盒或2盒櫻桃，而全聯東光店所出具之遭竊商品清單，則是店內員工發現遭竊後，進行商品盤點之結果，尚不能排除大盒櫻桃1 盒是遭他人所竊取或因其他因素所短失，基於罪疑唯輕原則，應對被告陳瑩如為有利之認定，亦即認定被告陳瑩如就櫻桃部分係竊得小盒櫻桃1盒，至於大盒櫻桃1盒，既乏積極證據證明為被告所竊，復為被告所否認，因屬同一竊盜之起訴事實，自不另為無罪之諭知。

3.被告林修慶雖辯稱：我完全不知道陳瑩如進去偷竊，我是警察到家裡來才知道這件事情云云。惟查：

⑴本案係由被告林修慶騎乘機車搭載被告陳瑩如至全聯東光店，由被告陳瑩如進入店內下手行竊，被告林修慶則在外等候，被告陳瑩如接續5 次均從店內抱出一些商品，走出到大門外等候，待被告林修慶手持塑膠袋上前接應，並將商品裝入被告林修慶手中之塑膠袋內等情，業如前述，是被告林修慶在客觀上顯有參與分擔被告陳瑩如之竊盜犯行，至為明確，此先敘明。

⑵被告林修慶雖辯稱主觀上不知道被告陳瑩如是竊盜，並於偵訊時供稱：「（問：當時你手持塑膠袋在外面盛裝陳瑩如交付給你的商品？）是，我以為是陳瑩如買的，因為他來回進去好幾次，我不可能想說是他偷的。」云云（見偵卷第41頁）。惟本案失竊之商品價值共2212元一節，為證人黃雅惠證述明確（見偵卷第19頁反面），並有遭竊商品清單附卷可查（見偵卷第27頁）。而被告二人均供稱：家中經濟不佳，房子是租的，完全沒有收入，也沒有工作等語（見偵卷第41頁，原審卷第54頁），被告陳瑩如更供稱：手邊現金剩一百多元，我們的錢都是我媽（指婆婆）去借保險來繳房租等語（見偵卷第41頁）；被告林修慶既自承案發時二人都沒有工作，都無收入，見到被告陳瑩如前後5 次從全聯東光店內抱出高達2212元之商品，居然未質疑被告陳瑩如為何有能力可以購買該等商品，其反應顯不符一般常理，是被告林修慶辯稱不知如附表所示商品是被告陳瑩如竊得云云，委難憑採。

⑶又依被告林修慶所述，案發當時是被告陳瑩如臨時說要去買東西，所以其載陳瑩如到全聯東光店（見原審卷第54頁）。衡以常情，一般若是臨時有購物之需求，多是一次購買完所需商品後隨即離去，然被告陳瑩如進到全聯東光店後，乃是5次前後進出全聯東光店，且5次均是被告陳瑩如從店內抱出一些商品，走出到大門外等候，待被告林修慶手持塑膠袋上前接應，並將商品裝入被告林修慶手中之塑膠袋內，是被告陳瑩如之行為並不符合一般臨時購物之情狀。況被告林修慶明知被告陳瑩如因腳部舊有損傷而行動不便（見原審卷第53頁反面），於被告陳瑩如前後5 次進入全聯東光店，卻均未陪同被告陳瑩如進入，反而是每次都在店外等候，且每次都是等被告陳瑩如抱著商品走出店外時，才手持塑膠袋上前接取物品，此經原審當庭勘驗監視器錄影光碟無訛（見原審卷第47頁反面至第49頁），益徵被告林修慶之舉動亦有違常情，其前揭所辯應非實情。

㈡綜上所述，本案事證明確，被告林修慶雖辯稱主觀上並無竊盜犯意，然依照被告二人所供述之家庭經濟狀況、案發時均無工作等節，堪認被告林修慶知悉被告陳瑩如並無能力購買如附表所示商品（價值共為2212元），然被告林修慶竟未質疑被告陳瑩如何以能購買如附表所示之商品，其反應已有悖常情；又被告林修慶供稱被告陳瑩如是臨時要去買東西，然依被告陳瑩如前後共5 次進出全聯東光店，且每次都抱取一些商品從店內走出，而被告林修慶則5 次均未陪同被告陳瑩如進入店內，而是在店門外等候，待被告陳瑩如抱取商品從店內走出到大門外時，才手持塑膠袋上前接應，被告二人之行為亦均不符合一般臨時購物之情狀，堪認被告林修慶辯稱不知被告陳瑩如是進去偷竊云云，不足採信，被告二人上揭犯行，堪以認定，均應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告二人所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告二人係基於單一之竊盜犯意，於密切接近之時間、地點，接續實施詐欺取財之數舉動，侵害同一法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而各應依接續犯論以包括之一罪。

㈡被告二人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢按犯罪所得屬於犯罪行為人者沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，增訂之刑法第38條之 1第1項前段、第3項固定有明文；然依同條第5 項規定，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。查被告二人固竊得如附表所示之物，該等商品價值共2212元，然在本院辯論終結前，已於107年7月19日與全聯東光店店長黃雅惠達成和解，並當場賠償8000元，有被告二人於本院審理時庭呈之和解書附卷可稽（見本院卷第41、42頁），依前開規定，自毋庸再諭知沒收及追徵。

㈣原審法院因認被告二人之罪證明確，並審酌被告二人不知循正當途徑獲取所需，竟竊取他人財物，欠缺法紀觀念及自我控制能力，所為實屬不該，並考量被告陳瑩如犯後於警詢時即坦承犯行，犯後態度尚佳，被告林修慶犯後飾詞狡辯，毫無悔意，被告二人所竊取之物均為食品，且係供己食用之犯罪動機，兼衡被告二人之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第28條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2 項前段規定，量處被告陳瑩如拘役30日，量處被告林修慶拘役55日，並均諭知如易科罰金，以1000元折算壹日，其認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，被告林修慶仍執前詞，否認知情，辯稱無共同竊盜之犯意；被告陳瑩如則稱原審量刑過重，被告二人據而上訴指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。又審酌被告陳瑩如未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告；被告林修慶前固因竊盜等故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，然於80年12月3日縮刑期滿執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可稽，被告二人且已與被害人和解，被告二人經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認原判決所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1、2款規定，均宣告緩刑2年，及為使被告被告二人於緩刑期間內，深知戒惕，避免緩刑之宣告遭撤銷，且導正其行為與法治之觀念，併宣告被告二人於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，被告林修慶應提供義務勞務60小時；被告陳瑩如應提供義務勞務45小時。

㈤原審法院因未及審酌被告二人嗣於107年7月19日與全聯東光店店長黃雅惠達成和解，並當場賠償8000元，依刑法第38條之1第5項規定，自毋庸再諭知沒收及追徵。原審判決所諭知「未扣案之犯罪所得即如附表所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」自有未合，應由本院就此部分予以撤銷。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369第1項前段、第368條，刑法第74條第1項第1款、第2款、第2項第5款，判決如主文。

本案經檢察官謝志明提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。