臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第1990號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　 107年度上訴字第1990號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 107年度上訴字第1993號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 107年度上訴字第1994號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 107年度上易字第1360號

上訴人

即被告

陳家和

選任辯護人

陳思成律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服本院107 年度上訴字第1990號、107 年度上訴字第1993號、107 年度上訴字第1994號、107 年度上易字第1360號，中華民國108 年4 月30日第二審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第29796 號；追加起訴案號：105 年度偵字第30950 號、106 年度偵字第2397號、第8835號、第11919 號、第14851 號；移送併辦案號：105 年度偵字第30950 號、106 年度偵字第11919 號、第9968號），提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴；最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，或刑法第320條、第321條之竊盜罪，第335條、第336條第2項之侵占罪，第339條、第341條之詐欺罪，第342條之背信罪，第346條之恐嚇罪，第349條第2項之贓物罪之案件，經第二審判決後，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第348條第1項、第376條第1項前段分別定有明文。次按，原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第384條前段定有明文。

二、本件上訴人即被告陳家和（下稱被告）因犯加重詐欺取財罪、持有第二級毒品罪及持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，經臺灣臺中地方法院以107 年度訴字第962 號、106年度訴字第733 號、106 年度訴字第1089號、106 年度易字第2980號判決「陳家和犯如附表甲編號一至六『罪名、應處刑罰及沒收』欄所示之罪，均累犯，所處之刑及沒收各如附表甲編號一至六『罪名、應處刑罰及沒收』欄所示。應執行有期徒刑肆年肆月。」。被告不服提起第二審上訴後，經本院於民國108 年4 月30日以107 年度上訴字第1990號、107年度上訴字第1993號、107 年度上訴字第1994號、107 年度上易字第1360號判決「原判決關於附表甲編號一至五所示之沒收（附表甲編號一所示曾彥凱、朱惠民之沒收部分除外）部分均撤銷。蔡英雄、林沐蓉、陳家和、賴麒展、邱俊仁、張青淞應處之沒收，均詳如本判決附表甲編號一至五『沒收』欄所示。其餘上訴駁回。」。被告復不服本院判決，而於108 年5 月15日提起第三審上訴，因被告未表明僅就其中一部分上訴，應視為全部上訴。惟查，被告所犯同時持有第二級毒品罪及持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。又毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪、毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，均為最重本刑為3 年以下有期徒刑之罪，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項前段第1 款所定不得上訴第三審之案件，且與其所犯加重詐欺取財罪間，非屬裁判上一罪或實質上一罪關係，在審判上並非不能分割，亦無因一部上訴而其全部必受影響之情事。綜上，被告就持有第二級毒品罪及持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪之上訴，為法律不應准許，應予駁回。至被告所犯加重詐欺取財罪部分，另送最高法院審理，併此敘明。