臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第79號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 107年度上訴字第79號

上訴人

即被告

黃土金

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第1997號，中華民國106年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度毒偵字第3311號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃土金前於民國（下同）92年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院裁定送強制戒治，92年12月19日入所接受強制戒治，於93年5月28日因認無繼續強制戒治必要而釋放，剩餘期間付保護管束，93年11月17日保護管束期滿未撤銷，視為執行完畢。然於前開強制戒治執行完畢後5年內之①98年6月5日被檢出有尿液裡可待因、嗎啡陽性反應，98年11月10日經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第2205號為緩起訴處分確定在案，但須接受美沙酮替代療法一年。

②99年3月8日晚間再被檢驗出尿液有毒品陽性反應，因為在上述美沙酮替代療法中，故再經灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第1655號為緩起訴處分確定在案。③99年5月5日又被檢出有毒品陽性反應，因為在上述美沙酮替代療法中，故再經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第2148號為緩起訴處分確定在案。④103年2月27日被查獲尿液有嗎啡及可待因陽性反應，經臺灣臺中地方法院以103年度審訴字第423號判決判處有期徒刑6月確定，業於104年7月1日易科罰金出監，執行完畢（於本案構成累犯）。

二、黃土金仍不知遠離毒品，竟復基於施用第一級毒品之犯意，於106年5月23日20時52分許為警採尿回溯96小時內某時，在不詳處所，以不明方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年5月23日20時52分許，因其為毒品列管人口，為警通知採尿送驗，結果呈「嗎啡」陽性反應，始查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年度第7次刑事庭會議決議闡釋甚明。查本件被告於93年5月28日停止強制戒治，93年11月17日視為執行完畢後，竟仍於5年內施用毒品，而經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，揆諸前開決議意旨，自應依法論科。

二、證據能力部分：

㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議看法相同）。本件檢察官、被告對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均未就證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意做為證據，本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之其他非供述證據，被告均不爭執證據能力，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦得作為證據。

三、上訴人即被告黃土金未於本院言詞辯論期日到庭，於本院準備程序中矢口否認有何施用第一級毒品犯行，並辯稱：我是做冷氣的，安裝冷氣的時候，他們在打麻將，我可能吸到二手煙，我沒有吸毒云云（本院卷第21頁反面）。經查：

㈠被告於106年5月23日20時52分許採集之尿液經具備鑑定尿液中毒品反應專業能力之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以免疫學分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜分析法確認檢驗，呈「嗎啡」陽性反應，指數為3516ng/ml，此有該中心106年5月26日編號0000000號尿液檢驗報告、臺中市政府警察局第五分局應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄附卷可按（見偵卷第17-18）。而人體施用第一級毒品海洛因後，可於2至4天內自尿液驗出嗎啡之醫學經驗，亦經行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3日管檢字第110436號函文釋示明確。又上開送驗尿液檢體，係被告親自排放並封罐捺印乙情，業據被告自承在卷（見偵卷第15頁背面），自可排除受不當污染之可能。而按毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號刑事判決意旨參照）。由上所述，被告確實於前揭採尿時間回溯4天即96小時內曾施用海洛因乙節，已足認定。

㈡被告雖於原審審理、本院準備程序時辯稱：是去客戶家裝冷氣時，客戶在施用海洛因，可能不小心吸到，當時只有一個客戶以香菸方式施用海洛因，想到就抽，最少施用2、3根，該處是2樓建物，其在1樓裝1台、2樓裝2台冷氣，施用海洛因之人係在2樓小房間打牌，約2、3坪，其在1樓時沒有聞到海洛因味道，在2樓才有，其在2樓大概待3、4鐘頭云云（見原審卷第18-19、28頁、本院卷第21頁背面）。惟按他人在屋內以海洛因摻入香煙內之方式施用海洛因，吸入二手煙是否造成尿液檢驗結果中可待因、嗎啡陽性反應，目前並無相關文獻可供參考。惟依常理判斷，若與吸食第一級毒品海洛因者同處一室，其吸入二手煙或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，又縱然吸入二手煙或蒸氣之尿液可檢出毒品反應，其可檢出之量與劑量、頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案而異，其濃度亦應遠低於同處一室之施用者，此有行政院衛生署管制藥品管理局94年1月27日管檢字第0940000793號函可資參照（見本院卷第29頁）。查海洛因為第一級毒品，具有相當毒性，施用過量送醫甚至暴斃之新聞，時有所聞，原本就不可能像一般香菸一天抽個1、2包，而且海洛因施用過多會恍神，該人既然還可以進行打牌這種需要思考專注的活動，施用量不會太多。而且被告只有在2樓才會聞到海洛因，2樓雖需要裝2台冷氣，但該打牌房間只有2、3坪，頂多裝1台冷氣即可，另1台冷氣應該是裝在別的房間，所以被告跟該施用海洛因之人同處一室之時間更短，何況當時已經5月下旬接近夏天，屋內沒有冷氣，衡情也不會緊閉門窗。如果被告所辯有人在室內抽海洛因情節為真，則被告實際上能吸到之海洛因應該很少，但本件被告為警採集之尿液檢體經送驗結果，嗎啡濃度高達3516ng/ml，有前揭尿液檢驗報告在卷可佐，其數值達行政院衛生福利部所定之濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條第1款之閾值300ng/ml之10倍以上。苟如被告所稱係因與客戶同處一室吸入海洛因之「二手菸」，當亦僅有低量之毒品反應，不致有上開尿液檢驗報告之結果，是被告所辯之真實性，實值存疑，難以採信。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告辯解均不足採，其犯行堪以認定。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其持有毒品之低度行為應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如犯罪事實欄所述之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

五、原審認被告上開施用第一級毒品犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告施用毒品，觀察勒戒不起訴處分後猶不知悔悟，惟吸毒僅係戕害自身身心，被告為高中肄業，現在從事冷氣空調的工作，月收入約新臺幣4、5萬元，家裡只剩下一個母親，需要其照顧扶養之智識、家庭生活、經濟狀況，及其犯罪之動機、目的、所生身心之危害等一切情狀，量處有期徒刑8月。核其認事、用法、量刑均無不當。被告上訴意旨猶執陳詞，否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。

六、被告黃土金經本院合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭景銘提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 何 志 通

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。