臺灣高等法院 臺中分院107年度原上訴字第64號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度原上訴字第64號

上訴人

即被告

吳寧錄

選任辯護人

周仲鼎律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度原訴字第36號中華民國107年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第9911號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳寧錄前於民國105年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑3月確定，甫於106年7月19日執行完畢，詎仍不知悔改，明知「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得持有、販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「甘甘」之成年人約定，其為「甘甘」販賣每包售價新臺幣（下同）600元含有上開毒品成分之毒咖啡，可從中抽取200元報酬，2人即共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於107年4月2月晚間8時許，先由綽號「甘甘」之人以FACE TIME通訊軟體通知吳寧錄前往指定處所拿取內含上開第三級毒品成分之毒咖啡包後，吳寧錄即於同日晚間9時10分許，以FACETIME通訊軟體通知綽號「甘甘」之人，其已拿到毒品並抵達交易地點即臺中市北區漢口路四段與綏遠路口附近之「家樂福」量販店，綽號「甘甘」之人再以不詳方式通知購毒者李奇前來，而由吳寧錄在前開地點，收取李奇交付之1200元，販賣並交付內含上開第三級毒品成分之毒咖啡2包（內含亞甲基雙氧甲基卡西酮之純質淨重0.4410公克）予李奇。雙方交易後，適有臺中市政府警察局第二分局立人派出所警員執行巡邏勤務，目睹吳寧錄與李奇2人交談並有交付金錢情事，認其等形跡可疑乃趨前盤查，李奇見狀主動交出甫購買之上開毒咖啡包2包；吳寧錄則交出1200元及其所有供與「甘甘」之人聯繫所用之蘋果廠牌（含0000000000號SIM卡1張）行動電話1支予警員查扣，因而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本判決下列用以認定上訴人即被告（下稱被告）吳寧錄犯罪事實所憑之供述證據或非供述證據，未據當事人及被告之辯護人對證據能力有所爭執，本院審酌各該證據之作成或取得，均無違法或不當，亦無證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據適當，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及原審、本院坦認犯行不諱，核與證人即購毒者李奇於警詢、偵查時指證情節相符，並有員警職務報告書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲毒品、現金暨行動電話通訊紀錄之照片等在卷可憑（見警卷14頁至25頁）。而扣案之毒咖啡2包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，驗出第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」成分（驗前淨重23.2088公克，純度1.9%，2包合計純質淨重0.4410公克），有該院鑑驗書2份存卷可查（見偵卷第28至29頁)，足認被告吳寧錄自白與事實相符，堪予採信。

㈡被告自承至綽號「甘甘」之人指定處所拿取毒咖啡包後，再出面交付購毒之人，每包600元伊可從中抽取200元之報酬（見警卷第5頁背面至第6頁背面、偵卷第11頁背面），足見被告具有營利之主觀犯意甚明。

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪：

㈠核被告吳寧錄所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其與綽號「甘甘」之成年人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈡被告之辯護人於本院為被告辯護稱：本件交易係在員警之掌控中，交易目的自始不能達成，應屬販賣未遂云云（見本院卷第79頁），惟依警員製作之職務報告書所載，查獲本案之臺中市警察局第二分局立人派出所警員當時係執行20至24時之巡邏勤務，非事前得到情資，刻意前往。且因見被告與李奇在交易地點「交談並有交付新臺幣」、被告見警察前來便欲快速離去之不尋常舉動，認被告與李奇2人形跡可疑乃趨前盤查，證人李奇自知無從規避，始將已購得之毒咖啡包交出等情（見警卷第2頁），此查獲過程核與證人李奇於警詢、偵查時之指證相符（見警卷第13頁、偵卷第15頁），證人李奇更於偵查時否認其係警方之線民（見偵卷第14頁背面）。因此，本案查獲情節與一般習見由警方或線民喬裝買主，自始欠缺移轉毒品意思之「釣魚偵查」顯然有別，故本案非由警員掌控之毒品交易甚明，僅警員執行巡邏勤務，適巧目睹交易過程，認被告與李奇形跡鬼祟，因而查獲而已，是被告之辯護人比附他案情事，而為此部分之辯護，自難採取。被告業於偵查時自承「（檢察官問：警察盤查時，你和李奇是否已完成交易？）是」（見偵卷第12頁），核與證人李奇供述「檢察官問：警察盤查時，你和吳寧錄是否已完成交易？）是，我付了1500元，他找我300元，連同扣案毒品一起給我，警察就在旁邊都有看到」等語（見偵卷第14頁背面）吻合一致，可見被告與證人李奇雙方已「銀貨兩訖」，是被告販賣第三級毒品犯行已然既遂。

㈢被告有事實欄所載前案科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於前案執行完畢5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈣被告於偵查及法院均自白販賣第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加重後減輕。

㈤原審認被告罪證明確，適用上開規定，經審酌被告為貪圖不法利益，販賣第三級毒品予李奇施用，危害社會治安及國民健康，並審酌其販賣次數1次，所得非多，犯後坦承犯行並於原審供稱業已從事正職等一切情狀，量處有期徒刑3年8月，並說明扣案之行動電話1支、販賣毒品所得1200元，俱應宣告沒收之依據，第三級毒品不予沒收之理由（如下述），核其認事用法尚無違法不當，量刑亦較前述先加重後減輕之法定最低刑度（有期徒刑3年7月），僅多出1個月而已，被告上訴並未提出任何有利之事證，於本院準備程序時為順應辯護人之上開辯護，請求本院改判販賣第三級毒品未遂，嗣於審理時泛稱原審量刑過重，求予改判較原審更輕之刑，上訴為無理由，應予駁回。

四、沒收：

㈠扣案之蘋果廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），係被告所有供與共犯「甘甘」聯繫本案販賣第三級毒品所用之物，除據被告自承在卷（見原審卷第12頁）外，並有行動電話通訊紀錄照片在卷可查，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。

㈡扣案之現金1200元，係被告販賣第三級毒品取得之價金，屬犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之。

㈢扣案之第三級毒品2包，不能依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬之，而屬同條項「行政沒入」之範疇，且已交付予證人李奇，為證人李奇所有，尚難於被告之罪刑項下併予宣告沒收，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃元亨提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。