臺灣高等法院 臺中分院107年度上易字第899號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上易字第899號

上訴人

即被告

陳文宗

選任辯護人

陳世煌律師

　　　　　　林家豪律師

上列上訴人即被告因賭博案件，不服臺灣彰化地方法院107年度易字第423號，中華民國107年5月31日第一審判決（起訴案號：

臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第2864號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳文宗、張金福、尤杉桂（後二人業經原審法院判處罪刑確定）共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，於民國107年3月8日下午，由陳文宗提供其承租位於彰化縣○○鄉○○路0段000巷之「許續耀養雞場」，作為賭博場所，並聚集多數不特定賭客賭博，且分別以1日新臺幣(下同)1,500元、1,000元之代價，分別僱請張金福、尤杉桂，分別擔任接送賭客之司機、賭場把風之工作，賭博方式係以俗稱「鏈斗」之骰子等作為賭博器具，其賭法係由陳文宗擔任莊家，其他賭客下注押1到6及大小於「押注表」上，大為數字5、6，小為數字1、2，隨人押注，以大小論輸贏，如點數與莊家一樣或押對大小即贏得該次所押注之0.5至4倍賭金，如未押中則賭金歸陳文宗取得，陳文宗亦負責在場主持工作，提供茶水、檳榔等物供賭客食用，賭客每贏錢，陳文宗可從中抽取2%之抽頭金以營利。嗣於107年3月8日16時5分許，為警持法院核發之搜索票至上開處所執行搜索，當場查獲呂秀鳳、黃林阿桃、楊靖慈、黃麗卿、張惠真、楊麗華、簡罔腰、劉王月雲、李淑琳、武氏金紅、陳月娥、龔秀英、黃宥蓁、阮菁鸞、江振芳、許正忠、林其楓、許益銘、陳文彥、許永霖、呂森寶、邱乾舜、張金圍、游鎮陽、陳光輝、江談寶、薛清松、張士元、謝憲達、巫銀海、徐錦琪、張溪松、邱錫營、鄭金宗、黃福成、陳炎興、李逢春、曾振旺、吳木村、林慶輝、洪祥富、賴明維、陳國樑、魏大平等44名賭客。並扣得陳文宗所有供賭博用之器具盤子3個、蓋子1個、押注表1張、骰子4個、撲克牌6張、賭檯上賭客下注之賭金2,050元、陳文宗所有賭博所用之賭資4,800元、竹扒1支、及張金福所有之擔任司機所得1,500元、在場賭客所有之賭資共計190萬6,285元等物。

二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開犯罪事實業據上訴人即被告陳文宗於本院審理中自白不諱，核與證人即共同被告張金福、尤杉桂、證人即在場人呂秀鳳、黃林阿桃、楊靖慈、黃麗卿、張惠真、楊麗華、簡罔腰、劉王月雲、李淑琳、武氏金紅、陳月娥、龔秀英、黃宥蓁、阮菁鸞、江振芳、許正忠、林其楓、許益銘、陳文彥、許永霖、呂森寶、邱乾舜、張金圍、游鎮陽、陳光輝、江談寶、薛清松、張士元、謝憲達、巫銀海、徐錦琪、張溪松、邱錫營、鄭金宗、黃福成、陳炎興、李逢春、曾振旺、吳木村、林慶輝、洪祥富、賴明維、陳國樑、魏大平等人證述之主要情節相符（被告於本院審理期間委由選任辯護人具狀對本件卷存證據之證據能力均不爭執）。且上開證人即在場人楊靖慈、楊麗華、張金圍、陳光輝、薛清松、張士元、謝憲達、巫銀海、徐錦琪、張溪松、邱錫營、黃福成、陳炎興、曾振旺、林慶輝、陳國樑等16人均證述：要收取2%抽頭金等語；上開證人即在場人黃麗卿、陳月娥、林其楓、鄭金宗、李逢春、洪祥富等人均證述：要收取抽頭金等語；又被告於原審亦坦承：有提供茶水、檳榔，賭贏的人會給清潔費等語（見原審審理筆錄第29頁反面），足見被告不但提供茶水、檳榔等物，且以清潔費名義向賭贏的賭客收取費用，即與收取俗稱之抽頭金相同，被告顯有營利之意圖，其於原審及本院準備程序辯稱沒有收取抽頭金云云，顯係臨訟飾卸之詞，不足採信。此外並有原審法院107年度聲搜字第218號案卷經本院調閱查核無訛，且有搜索票、彰化縣警察局北斗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等附卷、及上開扣案物品扣案為證，事證明確，被告上開圖利供給賭博場所及聚眾賭博犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告與同案被告張金福、尤杉桂間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再因立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。是被告於107年3月8日下午起至遭查獲時止，提供場所、聚集不特定之人賭博，藉此牟利，其犯罪形態本質上即具有反覆、延續之特質，是被告於本案犯罪期間內各多次所為之上開各行為，各應評價為集合犯，各僅成立一罪。另被告同時犯意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博各罪間，均係基於同一之犯罪計畫，達成其同一犯罪目的，所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。公訴意旨雖認被告所為另犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪嫌，然參之本件被告所承租而提供為賭博場所之「許續耀養雞場」，係私人財產，且出入口設有鐵門管制，平常並未對外開放，尚非公共場所或公眾得任意出入之場所；本件負責查緝之員警汪素孜於本院亦到庭證稱，該養雞場設有鐵門管制，被告所招攬參與賭博之賭客均係由交通車接送，員警執行搜索，就是趁交通車要出來打開鐵門時，衝進去執行的等語。足證該賭博場所並非公眾得任意出入之場所，被告與在場賭客在其內從事賭博行為，並不該當於刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。但因公訴意旨認此部分犯行，與前述論罪之圖利供給賭博場所及聚眾賭博罪間有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

三、原審法院因認被告罪證明確，而予論罪科刑，固然有所依據。但原審法院未查被告所提供之賭博場所，尚非公眾得任意出入之場所，被告與賭客在其內賭博財物，並不該當刑法第266條第1項前段之普通賭博罪，卻仍認被告所為亦觸犯該條項之普通賭博罪，且依同條第2項規定宣告沒收當場賭博之器具及賭檯上財物，自有違誤。被告上訴意旨原否認有營利之意圖，雖非可採，然原判決既有前揭可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告意圖營利提供場所聚眾賭博，助長社會僥倖心理及賭博歪風，嚴重危害社會善良秩序，其遭查獲時在場賭客高達44人、且來自台中、彰化、南投各地，並有專人把風、專車接送賭客，、及在場賭客所有遭查獲之賭資高達190萬6,285元，可見其所經營之賭博規模龐大，其已知經營賭博之期間尚短，與其犯罪之動機、目的、手段、坦承犯行之犯後態度暨目前家庭狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知有期徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準。至扣案之盤子3個、蓋子1個、押注表1張、骰子（即鏈斗）4個、撲克牌6張、賭資現金4,800元、竹扒1支，為被告所有供其上開聚眾賭博圖利犯罪所用，爰依刑法第38條第2項前段規定沒收之。

四、至本院雖認定被告有向賭贏之賭客收取抽頭金之營利意圖，但被告否認已收取抽頭金，上開證人即在場人亦未證稱被告確實已收取抽頭金。此外，檢察官亦未舉證證明被告確已收取抽頭金而有獲取犯罪所得，依罪證有疑利於被告之原則，無從認定被告已有犯罪所得，附此敘明。另扣案同案被告張金福所有之擔任司機所得1,500元、在場賭客所有之賭資190萬6,285元，並非本件被告所有、亦非其本件犯罪所得，而賭檯上賭客下注之賭金2050元，均係被查獲時現場賭客未及取走之財物，非被告所有，此部分亦不宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第55條、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官劉偉智提起公訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。