臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第1838號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1838號

上訴人

臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被告

黃建智

上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度訴字第317號中華民國107年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第2567號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣「阿銘」成年男子（確實身分待查）所屬詐騙集團於民國107年4月23日起，推由其中4名不詳成年成員分別佯為健保局人員、健保局客服人員、臺北市政府警察局警員、臺北地方檢察署主任檢察官，於電話中向蔣炳樹佯稱：蔣炳樹健保卡涉違規使用，需先繳交管收費用云云，蔣炳樹不疑有他，陷於錯誤，乃於107年4月25日、4月26日、4月27日、5月2日先後交付現金共計新臺幣（下同）347萬元予該詐騙集團所指派之不詳成員2名輪流取款得手，該集團則傳真「台北地檢署監管科收據」4張予蔣炳樹收受（已扣案）。嗣黃建智於107年5月6日晚間，經「阿銘」吸收加入其所屬之上開具有持續性、牟利性之有結構性詐騙犯罪組織，「阿銘」並交付廠牌Huglga行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），作為黃建智與該詐騙集團成員聯絡之工具，黃建智則聽從指示向被害人取款，擔任俗稱「車手」之工作，並與該詐騙集團成員共同意圖為自己不法所有，基於三人以上、冒用政府機關及公務員名義為詐欺取財之犯意聯絡，由不詳成員於107年5月8日13時13分許，再次撥打電話要求蔣炳樹準備好現金，幸蔣炳樹已察覺有異，佯與該成員於同日13時45分許相約在苗栗縣苑裡鎮天主堂前交款400萬元。而黃建智則聽從詐騙集團指示，於斯時前往取款，旋為埋伏之警員逮捕而未遂，並查獲「阿銘」所交付供其聯絡用之Huglga行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）。

二、案經苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告黃建智經合法傳喚無正當理由不到庭。而其於原審審理時坦承犯行，核與被害人蔣炳樹於警詢、偵查中證述之情節相符，並有搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份、被害人蔣炳樹所有3個銀行帳戶之存摺內頁明細影本共3份、台北地檢署監管科收據影本4份、照片17張附於偵查卷可稽，復有扣案之Huglga行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）可資佐證。被告於原審之自白核與事實相符，事證明確，其犯行洵堪認定。

二、論罪科刑

㈠、核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財未遂罪。

㈡、組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，並自同年4月21日起生效施行，該條例第2條第1項修正為「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」；107年1月3日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合（最高法院107年度台上字第1066號、107年度台上字第4430號判決意旨參照）。本案被告所參與之該犯罪組織，原本即係以犯詐欺取財罪為目的而組成，是被告於107年5月6日經「阿銘」吸收加入該犯罪組織之後，被告即於其參與行為繼續中緊密時間之107年5月8日隨即實行詐欺取財犯行，是雖其參與犯罪組織之時地與實行詐欺取財之時地，在自然意義上並非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，是被告所犯參與犯罪組織罪與三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財未遂罪，係在同一犯罪決意及預定計畫下所為行為，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財未遂罪處斷。檢察官認應予以分別論處，尚有誤會。

㈢、被告已著手於三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈣、被告曾於103年間因恐嚇取財等案件，經法院分別判刑，定應執行1年6月確定，與另案（恐嚇取財得利、竊盜）應執行之有期徒刑7月接續執行，於106年2月16日假釋付保護管束，於106年11月10日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。並先加重後減輕其刑。

三、撤銷原判決及量刑、沒收之理由

㈠、原審認被告罪證明確，因而予論罪科刑，固非無見。惟供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。又犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照）。扣案之Huglga廠牌行動電話1支（含扣案之門號0000-000000號SIM卡1張），係共犯「阿銘」交付被告使用之工作手機，雖非被告所有，惟被告有保管使用之事實上處分權，依上開判決要旨，應依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。然原判決係依共同正犯責任共同原則予以宣告沒收，尚有未合。

㈡、檢察官上訴意旨略以：㈠被告參與犯罪組織之行為與參與犯組罪組織後是否參加組織活動乃至犯罪，其間並無必然關係，參與犯罪組織在處罰參加之行為，與被告事後參加組織犯罪行為分屬二事，且被告參加犯罪組織當時，就具體犯罪計畫尚未成形，故參與犯罪組織與事後之犯罪行為予以分論併罰，對被告而言並無重複或過度評價之疑慮。再按犯罪組織係一抽象結合，其於組成時本不可能有何行為或動作，犯罪宗旨之實施或從事犯罪活動皆係由於成員之參與。犯罪組織存在，法律所保護之法益，即有受侵害之危險，自有排除及預防之必要。組織犯罪防制條例乃以防制組織型態之犯罪活動為手段，達成維護社會秩序及保障個人法益之目的，該條例第3條第1項及第2項所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參與組織活動與否，犯罪即屬成立（司法院釋字第556號解釋理由書參照）。同理，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，亦不以組織是否已經從事犯罪活動為必要。質言之，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，之於組織之犯罪活動，乃別為二事，故將操縱、主持或參與犯罪組織，與嗣後所從事之犯罪行為分論併罰（最高法院107年度上訴字第22號、106年度上訴字第3284號判決意旨可參），是以，參與犯罪組織之「參與」行為，於加入犯罪組織時，犯罪即屬成立；而與其加入犯罪組織後之犯罪活動，係屬不同之行為，此亦由組織犯罪防制條例第3條第1項之修正理由：「因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，增訂第1項但書，以求罪刑均衡。」等語可明。本案被告自承於107年5月6日加入由姓名年籍不詳綽號「阿銘」之成年男子所組成之詐欺集團，揆諸上開說明，其「參與犯罪組織」之犯行即屬成立。被告加入詐欺集團之初時，尚未實施任何詐欺取財之構成要件行為，對於其所將要實施之詐欺取財行為，亦僅有一抽象之預見，對於具體詐欺時間、詐欺何被害人、詐術內容、提款時間、提款地點、提款方式，尚無所知悉，是其參與犯罪組織之行為，與其加入詐欺集團犯罪組織後，具體詐欺各別被害人之詐欺取財行為，並非同一；且所謂「參與犯罪組織」中「參與」之著手行為，態樣眾多，與「詐欺取財」中著手需「以行為人實行以詐欺為目的之詐術行為」之行為亦非同一，揆諸前揭說明，被告所犯組織犯罪防制條例與加重詐欺取財罪間，應為數罪併罰之關係，原審遽論以想像競合關係，似非無疑。㈡退步言之，縱認被告犯組織犯罪防制條例與加重詐欺取財罪間為想像競合關係，然基於公平原則應宣告強制工作，惟原審竟未諭知強制工作，就此節亦難謂有當。按法規範上之想像競合應從一重處斷與法理上之法規競合應擇一適用，本質上均在防免評價過剩；但就量刑而言，在重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重罪之最輕本刑以下、輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，即有評價不足，造成重罪輕罰之不合理現象。因此，在就重罪而為量刑時，即具有「封鎖作用」；亦即重罪之宣告刑，不得低於輕罪所規定之最低法定刑。德國刑法第52條第2項關於想像競合犯即設有此一限制規定，而在法規競合之場合，德國刑法雖未明文規定，但該國學說及實務均予以承認此一「封鎖作用」，在法規競合亦有其適用，以求衡平。此種「封鎖作用」還包含輕罪之從刑、附屬效果及保安處分在內。我國刑法第55條亦仿採德國刑法第52條第2項規定，則本件原審判決雖認被告犯有組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，但在法律適用上，認本件因有想像競合犯之裁判上一罪關係，從一重論以三人以上共同冒用政府機關名義犯詐欺取財罪，而認無須再按組織犯罪防制條例第3項宣告強制工作，實忽略輕罪之從刑、附屬效果及保安處分所產生之「封鎖作用」。準此，被告所犯參與犯罪組織罪部分，應宣告於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，始符衡平。惟查：㈠被告所犯參與犯罪組織罪、三人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財未遂罪，應依刑法第55條規定論以想像競合犯（最高法院107年度台上字第1066號、107年度台上字第4430號判決意旨參照），已如前述。㈡法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則予以適用。又組織犯罪防制條例第3條第3項保安處分之規定為刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍以所宣告之罪名為發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪為限，苟所宣告之罪名並非上開之罪之罪名，縱與之有想像競合犯關係之他罪，係屬上開發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪，亦無適用組織犯罪防制條例第3條第3項之規定宣付保安處分之餘地（最高法院108年度台上字第4號判決意旨參照）。是檢察官之上訴並無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈢、爰審酌被告正值壯年，四肢健全，竟不思以正途獲取財物，參與詐欺集團擔任「車手」，負責取款之工作，所為嚴重危害社會治安，對善良百姓之財產權亦造成鉅大之威脅；其犯罪後已於原審坦承犯行，節省有限之調查資源；被告參與詐欺集團在犯罪分工上尚屬次要與附屬地位；其此次犯行尚未取得被害人之被詐欺款項；被告於高中肄業之智識程度，家庭經濟狀況勉持之生活狀況（參被告警詢筆錄個人資料）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之Huglga廠牌行動電話1支（含扣案之門號0000-000000號SIM卡1枚），係共犯「阿銘」交付被告使用之工作手機，業經被告於原審審理時供述明確（原審卷第55頁），乃被告作為本案實行加重詐欺犯行所用之物，被告有保管使用之事實上處分權，應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。至被告自己所使用之LG廠牌行動電話、門號0000000000號SIM卡及台北地檢署監管科收據影本4份，無證據顯示與被告為本案犯行有關，爰不予宣告沒收。

四、被告黃建智經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第339條之4第2項、第1項第1款、第2款、第55條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉偉誠提起公訴，檢察官張家維提起上訴，檢察官郭景東到庭執行職務。