臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第2170號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上訴字第2170號

上訴人

即被告

沈宥呈

選任辯護人

林恆碩律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2232號中華民國107年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第3190號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、沈宥呈前因施用第一、二級毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，於民國91年8月7日執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第1669號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第774號判決判處有期徒刑6月確定。詎沈宥呈仍未能戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年4月1日19時許，在雲林縣○○鎮○○里○○00○0號住處，以將海洛因置入針筒摻水稀釋後注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於107年4月1日21時30分許，在嘉義市西區高鐵大道與四維路口為警攔檢，經警徵得沈宥呈同意採其尿液送驗，呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：上訴人即被告沈宥呈（下稱被告）上訴意旨雖指稱：本案尿液送檢驗結果係基於違法搜索而得之衍生證據，應不具證據能力，警方要求被告前往警局驗尿證明清白並逕將被告帶往警局之行為，違反憲法第8條正當法律程序及無罪推定原則之保障云云。經查：

㈠警察職權行使法第6條第1項規定：「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。行經指定公共場所、路段及管制站者。」同法第7條第1項規定：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：攔停人、車、船及其他交通工具。詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。令出示身分證明文件。若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。」又司法警察官、司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，且實施前項調查有必要時，得為即時之勘察，刑事訴訟法第230條、第231條分別定有明文。是司法警察知有施用毒品之犯罪嫌疑者，應對該嫌疑人為調查，而實施調查有必要，並有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，固得違反其意思，採取其尿液；至司法警察對於非拘提或逮捕到案而有施用毒品之犯罪嫌疑人，認有調查之必要，且有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，如經該嫌疑人同意接受採尿，尚無明顯干預、侵害其身體之情形，應認司法警察得對該嫌疑人實施採尿之勘察程序。

㈡關於本案查獲經過及採尿過程，業據①證人即查獲員警陳振銘於本院審理時證稱：被告當時行車在車道上有時候會偏左，有時候偏右，印象中被告當時行駛在快車道，當時一邊有兩個車道，被告當時有時行駛到另外一個車道，行車不穩會危害到其他用路人安全，所以我們合理懷疑有飲酒或其他精神不濟狀況，依警察職權行使法將被告攔停確認，攔停之後請被告下車配合盤查，被告有下車配合盤查，經過身分查證，被告是毒品列管人口，我們有跟被告說身上有無攜帶毒品違禁品，如果有要向警方坦承，請被告將口袋東西主動拿出來讓我們檢視看是否有違禁品，被告也有主動將口袋東西拿出來讓我們檢視，當時被告同車駕駛人蔡瑞青身上有攜帶腰包，蔡瑞青主動打開腰包讓我們檢視，腰包裡面有1小包不明藥品，我們有問蔡瑞青這個不明藥品究竟是何物，印象中蔡瑞青回答是舌下錠，可以用來戒毒，當時天氣我們都還穿長袖，但跟他們2人對話時，他們2人都會盜汗、出汗及出現神色慌張情況，我有詢問被告有無繼續施用毒品，印象中被告回答沒有，雖然被告身上沒有任何違禁品，但是被告跟蔡瑞青都是毒品列管人口，而且蔡瑞青有攜帶不明藥品，所以我們合理懷疑他們2人有繼續在施用毒品，經被告表示同意跟我們回警局後，我們才請警力支援，讓被告乘坐警車由我們載回警局，我們並無使用強制力，也沒有對他們2人進行逮捕行為或上手銬，印象中被告沒有拒絕與我們前往警局，之後被告也配合我們做採尿動作，被告說他沒有施用毒品，他要證明自己的清白，所以同意採尿，警方並沒有要求被告要到警局驗尿來證明自己清白等語（本院卷第98至105頁）；②證人即製作警詢筆錄員警黃智瑋於本院審理時證稱：被告在警局說他沒有施用任何毒品，所以要證明自己清白，我們有告知被告因為同車有毒品，所以要驗尿，被告說願意接受採尿，他也有簽同意書，是先簽同意書，再去做採尿，採尿完成之後才會去做後面的封緘，封緘之後再去做對照表，對照表記載的時間是第一次去廁所採尿的時間，因為被告一直尿不出來，所以隔了1個多小時，等到他確定尿完之後才開始製作筆錄，被告並沒有向我或其他警員表明要拒絕採尿，我或其他同事也沒有跟被告講過說如果不驗尿的話會移送，如果驗尿的話就函送等語（本院卷第274至281頁）。依上可知，本案員警並未對被告實施搜索行為，上訴意旨謂本案尿液送檢驗結果係基於違法搜索而得之衍生證據云云，即乏所據。本次查獲乃係警方對於在路上行車不穩偏離車道之被告，合理懷疑其有飲酒或其他精神不濟狀況，為維護用路人安全，依警察職權行使法將被告及同車駕駛蔡瑞青攔停並為身分查證，因查證結果得知被告及蔡瑞青皆為毒品列管人口、蔡瑞青身上有攜帶1小包不明藥品、被告與蔡瑞青均出現盜汗及神色慌張情況，員警轉而合理懷疑其等有施用毒品之犯罪嫌疑，遂依處理施用毒品案件之流程辦理，徵得被告同意配合前往警局及同意警方對其採尿送驗，並無證據證明有上訴意旨所指違反被告意願逕行帶回警局之情形。觀諸卷內同意書之「立同意書人」欄位，被告確有簽名及按捺指印於其上（警卷第8頁），卷內嘉義市政府警察局第一分局北鎮所查獲毒品危害防制條例案尿液送驗姓名對照表之「捺印」及「採尿日期、採尿時間」欄位，亦經被告按捺指印於其上（警卷第9頁），而被告於警局內簽署、捺印該等書面文件時，為一意識健全具有辨別事理能力之成年人，本可理解同意採尿之意義及效果，況其自89年間起多次涉犯施用毒品案件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，對此更難諉為不知，被告於警詢中亦供稱：「我願意接受警方採尿送驗」、「警方提供我兩瓶採集尿液之瓶罐是乾淨的，而且是我親自排放並目視警方封緘」、「警方沒有以暴力、脅迫等不法手段向我取供，是我本人自由意識下所為之陳述」（警卷第2至3頁），足見被告確係出於自願性同意尿液採驗，並無證據證明有上訴意旨所指強迫採尿之情形。至於③證人蔡瑞青雖於本院審理時證稱：案發時我攜帶的藥品是從醫院取得的舌下錠，當天是我開車載被告，我看到後面有警車跟著，後來警察把我們攔停，攔停以後叫我證件先給他看，看完之後就叫我們下車，然後叫我們熄火要檢查，在查驗身分之後，被告有表示他想要離開，拒絕回警察局，我有聽到警察跟被告說那個同車的就是有嫌疑，就是要驗尿，他直接跟被告講這樣子，被告怎麼敢離開，後面支援的警察到場之後，直接就由陳警員分配工作，然後把我們兩個叫上警車帶回派出所，回派出所之後，有將我的藥品拿去做檢驗，第一時間是直接跟我說顯示毒品反應，我有聽到警員要求被告驗尿，被告有問說為什麼要驗尿，他沒有犯錯，警員說你跟蔡瑞青是同車的，那顆舌下錠有呈現毒品反應，所以叫被告一定要驗尿，是陳警官說的，是在簽同意書的時候，他直接對我們兩個說如果你們不要簽的話，這個是要移送的，你們簽一簽，等一下函送就可以回去了，是我們先驗尿，驗尿完以後才簽同意書，那時候我跟被告的筆錄都作好了，在蓋手印，他直接跟我們兩個這樣說的等語（本院卷第109至113頁）；惟查證人蔡瑞青空言指陳上情，與證人陳振銘、黃智瑋所述及卷內證據資料均不相符，且證人蔡瑞青證稱其案發時隨身攜帶之藥品是「從醫院取得的舌下錠」，然經高雄市立凱旋醫院鑑驗結果為「白色塊狀粉末海洛因1包」，卷附臺灣雲林地方法院107年度訴字第674號蔡瑞青毒品案件之判決書記載甚明（本院卷第135至136頁），益見證人蔡瑞青之證詞有所欺瞞及推諉，難認為真實可採。

㈢綜上規定及說明，警方本次對被告所為之欄停、身分查證、由合理懷疑其飲酒或精神不濟駕車之調查程序轉換為合理懷疑其施用毒品之刑事偵查、採尿等程序，均屬合法及正當，並無違法或不當之情事，則依上開程序所取得如後述引用之證據，亦即嘉義市政府警察局第一分局北鎮所查獲毒品危害防制條例案尿液送驗姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，應具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠前開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，且其經警採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有嘉義市政府警察局第一分局北鎮所查獲毒品危害防制條例案尿液送驗姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告可憑（警卷第9、10頁），足見被告之自白與事實相符而可採信。

㈡施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依上開規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議）。查被告前因施用第一、二級毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，於91年8月7日執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第1669號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第774號判決判處有期徒刑6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（本院卷第17至25頁），而被告本件施用第一級毒品犯行，雖係在前次觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後所犯，惟被告於前次觀察、勒戒執行完畢釋放5年內，曾因施用第一級毒品案件經法院判決確定，已如上述，依最高法院前開決議內容，足認被告再犯率甚高，原實施觀察、勒戒已無法收其實效，故本案施用第一級毒品之犯行，雖已逾前次觀察、勒戒執行完畢釋放後5年，亦毋須再重新施以觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，應逕予追訴處罰。

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑及駁回上訴之理由：

㈠海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得持有及施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告因施用而持有海洛因之低度行為，為其施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡原審以被告施用第一級毒品犯行明確，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項規定，審酌被告前有多次施用毒品犯行，經觀察、勒戒及刑罰之執行，仍未能自我克制以戒除毒癮，其施用毒品足以戕害自身健康，並生對於社會安全與公共秩序之潛在危害，惟念其犯罪後於審理時坦承犯行之態度，高職肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持（警詢筆錄受詢問人欄之記載），及檢察官求處有期徒刑7月以上之刑等一切情狀，量處有期徒刑7月。經核原判決之認事用法俱無違誤，其科刑時審酌之上開情狀，業已考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合比例原則及公平正義，並無輕重失衡之情形。被告上訴意旨就證據能力部分所為之指摘並無可採，業經本院說明如前；至於被告請求依刑法第59條規定酌減其刑部分，本院衡酌被告曾因施用毒品經兩度觀察、勒戒及多次判處罪刑，卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表記載甚詳，猶未能戒絕及警惕，又於本案施用第一級毒品，其犯罪情狀在客觀上實不足以引起一般同情，難認有何顯可憫恕、縱科以最低度刑仍嫌過重之情事，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭景銘提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。