臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第1796號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1796號

上訴人

即被告

吳思宏

選任辯護人

邢建緯律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107 年度訴字第3045號中華民國108 年6 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第10251 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳思宏（原名「吳長謙」）與曹智皓（綽號「阿智」，由原審法院通緝中）及黃閔聰（業經本院104 年度上訴字第1418號判處有期徒刑1 年10月，緩5 年確定，下稱另案）均明知1-（5-氟戊基）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）（1-( 5-fluoropentyl) -1H-indol-3-yl) ( 2,2,3,3-tetramethylcyclopropyl) methanone 、XLR-ll）、硝甲西泮（Nimetazepam)為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同基於意圖營利而販賣第三級毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）之犯意聯絡，自民國103 年8 月中起由曹智皓提供上開第三級毒品與原裝咖啡包，再由吳思宏以每包新臺幣（下同）5 元之代價找黃閔聰予以加工混合成毒品咖啡包後販賣。迨吳思宏於103 年9 月17日下午以其持用之門號0000000000號行動電話告知黃閔聰將會有買家前來洽購毒品咖啡包後，即將黃閔聰所持用之門號0000000000號行動電話訊息給綽號「職業趴」之男子，再由「職業趴」轉知謝正祐，並由謝正祐以其所持用之門號0000000000號行動電話與黃閔聰之上開行動電話以通訊軟體「LINE」接洽聯繫後，黃閔聰旋於同日16時許，自臺中市北區「大都會網咖」攜帶毒品咖啡包10包，再騎乘機車搭載謝正祐前往該網咖附近之巷弄內交付，謝正祐則旋即給付現金2200元之價款予黃閔聰而完成交易。

二、嗣經警於103 年9 月17日20時5 分許，持原審法院搜索票在臺中市0 區0 0 街000 號0 樓黃閔聰之租屋處查獲，除扣得如附表編號4 、7 至12所示之物品外，並在黃閔聰所騎乘車號000-000 重型機車置物箱坐墊內扣得如附表編號1 、2 所示尚未賣出之毒品咖啡包共計83包及供製造毒品咖啡包用之如附表編號3 所示第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam ）、如附表編號5 、6 所示之白色粉末（均非屬毒品危害防制條例列管成份）。

三、案經臺灣高等檢察署臺中檢察分署告發後，由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上開犯罪事實業據上訴人即被告吳思宏（下稱被告）於偵查及審理中均坦承不諱（見偵卷第23至25頁反面、原審卷第67至77頁反面、本院卷第66頁），且經證人即共犯黃閔聰於警詢、偵查、另案原審、另案本院審理中（見警卷第5 至8 頁反面、另案偵卷第8 至9 頁反面、聲羈卷第4 至5 頁、另案原審卷第54、181 頁反面至183 頁；另案本院卷第46頁正反面、235 頁反面至236 頁反面），及證人謝正祐於警詢、偵查中證稱綦詳（見另案偵卷第18至20頁反面、37至39頁），並有臺灣臺中地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲過程現場暨查獲之物品照片、交易地點附近之監視器畫面所翻拍之照片在卷可稽（見警卷第9 至13、40至41、另案偵卷第31頁），復有如附表編號1 至12所示之物及現金2200元（己於共犯黃閔聰另案沒收）扣案可佐。本件賣出之毒品咖啡包係自如附表編號1 、2 所示之毒品咖啡包取出，而上開扣案尚未售出之毒品咖啡包共計83包經另案本院送請衛生福利部草屯療養院詳為逐包鑑定，該83包經鑑定結果，確均有1-（5-氟戊基）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）（0-( 0-fluorope ntyl) -1H-indol-3-yl) ( 2,2,3,3-tetramethylcyclopropyl ) methanone 、XLR-ll）、硝甲西泮（Nimetaze pam）之第三級毒品，有該院草療鑑字第1060200366號、0000000000號鑑定書附卷可稽（見另案本院卷第193至224 頁）；且被告所添加於上開毒品咖啡包之如附表編號3 所示之橙色粉末，經鑑定結果，確為第三級毒品硝甲西泮（驗前淨重35.1722 公克、驗餘淨重34.2006 公克、純度2.9 ﹪、純質淨重1.0200公克），亦有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1031000069、0000000000號鑑驗書卷可參（見另案偵卷第46、47頁），是被告與共犯所販賣給證人謝正祐的10包毒品咖啡包確為第三級毒品，已可認定。

㈡按販賣第三級毒品之罪刑非輕，自非得公然為之，且上開毒品本無公定價格，販毒者可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，並於交易過程機動調整，非可一概論之，從而販賣之利潤，除非經被告坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，諉難察得確切金額。況近年來因毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，檢警機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且量微價高，是販賣毒品行為倘非有利可圖，當無人令人一再鋌而走險之理，且販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其行為在意圖營利則屬同一，參酌被告自承其等所販賣之毒品，係將外觀呈橙色粉末之硝甲西泮摻入雀巢咖啡三合一包內，則其與共犯間顯然可自行控制數量多寡，而得以在量差及購入成本間獲取利潤，要無疑義，足認被告與其他2 名共犯間，主觀上均具有營利之意圖甚明。

㈢綜上，本案事證明確，足認被告之自白與事實相符，被告販賣第三級毒品之犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由

㈠新舊法比較 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告於行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項於104 年2 月4 日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，而於同年2 月6 日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」；修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，將法定刑中之有期徒刑部分自「5 年以上有期徒刑」提高為「7 年以上有期徒刑」，經比較新、舊法律，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。

㈡查1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）（1-(5-fluoropentyl)-1H-indol-3-yl)(2,2,3,3-tetramethylcyclopropyl)methanone、XLR-ll）、硝甲西泮（Nimetazepam），均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又依如附表編號1 、2所示已加工完成之毒品咖啡包，其數量雖有83包，然其第三級毒品純度小於1%，依規定不計算毒品之純質淨重；另如附表編號3 所示橙色粉末中硝甲西泮純度僅2.9%，純質淨重1.0200公克，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1060200366號、0000000000號鑑定書附卷可稽（見另案本院卷第193 、194 頁；另案偵卷第53頁），亦無證據可資證明因販賣而持有第三級毒品部分已達純質淨重20公克以上，故皆屬不罰，是並無持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收之問題。

㈢按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所謀議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。本案既由曹智皓提供原裝咖啡包二大袋與製作毒品咖啡包之原料、工具，由被告找來黃閔聰共同加工製作毒品咖啡包，並由被告提供黃閔聰行動電話門號予購買者，再由黃閔聰與購買毒品咖啡包者聯絡後交付毒品咖啡包及收取價金，故曹智皓、黃閔聰與被告三人間，就本案犯行，自有犯意聯絡及行為分擔，均係共同正犯。

㈣次按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告對於販賣第三級毒品之犯罪事實，於偵查、審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

㈤再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。且按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之法定最輕本刑（除併科罰金刑部分外）為「五年以上有期徒刑」，刑度固屬非輕，惟本件被告經本院適用前揭偵審自白規定予以減刑後，其法定最低刑度非高，並衡諸販賣毒品行為，影響社會治安層面甚廣，惡性非輕，不宜過度輕縱，故認本件不復再適用刑法第59條規定酌減其刑，併予敘明。

㈥上訴駁回之理由原審認被告之犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、刑法第11條、第2 條第1 項前段、第28條等規定，並審酌被告明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，猶鋌而走險為滿足個人私欲而販賣第三級毒品，所為足以助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，對我國社會安寧秩序及國人身體健康危害至鉅，其惡性非輕，所為甚非。惟斟酌其前未曾受有任何刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行堪認良好，且犯後坦承犯行，態度良好，尚有悔意，有效節省司法資源，堪認其良心未泯，並考量本件查獲被告販賣第三級毒品之次數為1 次、對象為1 人，併斟酌其販賣毒品之數量尚非鉅大，犯罪之惡性、情節及法益之侵害，與一般之大毒梟相較尚非嚴重；兼衡其自陳高中畢業之智識程度、未婚、無須扶養親屬，以經營滷味攤為業，每月收入約2 至3 萬元之家庭經濟狀況（見原審卷第178 頁），暨其犯行動機、目的、手段等一切情狀，並敘明不宜依刑法第59條規定酌減其刑之理由，予以量處有期徒刑2 年8 月，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，被告上訴意旨請求依刑法第59條酌減其刑並宣告緩刑，其上訴為無理由，應予駁回。

㈦撤銷改判之理由扣案如附表編號12所示門號0000000000號行動電話係共犯黃閔聰使用於本件販賣毒品咖啡包聯繫用，然係共犯黃閔聰所有，且無證據可資證明該等之物是被告所得共同處分之物，，而未予宣告沒收，尚有未當（理由詳見後述沒收部分之㈣所載），應由本院就原判決關於沒收部分予以撤銷改判。

三、沒收部分

㈠按刑法關於沒收之規定業於104 年12月17日修正，並於105年7 月1 日施行，於刑法第2 條第2 項明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」；復於刑法施行法第10條之3 增訂「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」。而毒品危害防制條例第18條、第19條均於105 年5 月27日修正，並於105 年7 月1 日施行，以資因應刑法沒收專章之修正，是以毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特別規定。至供販賣毒品所用之物，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則回歸適用刑法第38條第4 項規定，追徵其價額。又依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故持有純質淨重未滿20公克者未設刑罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第

三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依新修正刑法第38條第1 項之規定沒收之，始為適法（100 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

㈡扣案如附表編號1 、2 所示尚未賣出之毒品咖啡包83包均有1-（5-氟戊基）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）（1-( 5-fluoropentyl) -1H-indol -3-yl) ( 2,2,3,3-tetramethylcyclopropyl) methanone、XLR -ll)、硝甲西泮（Nimetazepam)第三級毒品；如附表編號3所示之含硝甲西泮（Nimetazepam）之橙色粉末則為製作上開毒品咖啡包以供販賣之原料，亦屬第三級毒品，均屬本件販賣第三級毒品之違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定沒收之。

㈢扣案如附表編號4 所示之原裝咖啡包二大袋84包、如附表編號5 、6 所示之白色粉末各1 包，及如附表編號7 所示之咖啡包半成品5 包，分經臺中市政府警察局第二分局送請衛生福利部草屯療養院及本院另案送請法務部調查局鑑定結果，均非屬毒品危害防制條例當時列管成份，此有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1031200065號、0000000000號；法務部調查局調科壹字第10403531400 號鑑定書附卷可稽（見另案原審卷第99至113 頁、另案偵卷第47頁、另案本院卷第77頁），以上均供為製作毒品咖啡包以資販賣之原料；如附表編號8 所示之紅色小湯匙1 支及如附表編號9 所示之紙牌42張，均係盛毒品倒入咖啡包用；如附表編號10所示之封袋器1支係作毒品咖啡袋封口用；如附表編號11所示之空咖啡袋10張係裝毒品咖啡用；以上均經共犯黃閔聰於另案供陳在卷（見警卷第6 頁反面、第7 頁；另案本院卷第169 頁反面至第170 頁反面），核屬販賣第三級毒品咖啡包犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收。

㈣如附表編號12所示之扣案門號0000000000號行動電話，雖係共犯黃閔聰所有，然係共犯黃閔聰使用於本件販賣毒品咖啡包聯繫用，縱已於另案宣告沒收，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於本案宣告沒收。

㈤未扣案如附表編號13所示插用門號0000000000號之行動電話1 支（含SIM 卡），係被告所有，供被告與共犯黃閔聰聯絡為本件販賣第三級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，並適用刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈥至於本件購毒者謝正祐所交付之毒品交易價金2200元，固為被告與共犯黃閔聰、曹智皓共同販毒之犯罪所得，然本件共犯黃閔聰收受上開款項後，即為警查獲並查扣該筆現金，並於共犯黃閔聰所犯另案中宣告沒收，是被告並未因本件犯行取得任何利得，自毋庸就犯罪所得部分對被告宣告沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第38條第1 項、第4 項，判決如主文。

本案經檢察官張良旭提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。