臺灣臺中地方法院107年度訴字第3045號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 107年度訴字第3045號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

吳思宏

選任辯護人

鄭謙瀚律師

　　　　　　邢建緯律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第10251號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、吳思宏（原名「吳長謙」）與曹智皓（綽號「阿智」，由本院通緝中）及黃閔聰（業經法院判決確定，下稱另案）均明知1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）（1-(5-fluoropentyl)-1H-indol-3-yl)(2,2,3,3-tetramethylcyclopropyl)meth anone、XLR-ll）、硝甲西泮（Nime tazepam）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同基於意圖營利而販賣第三級毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）之犯意聯絡，自民國103年8月中起由曹智皓提供上開第三級毒品與原裝咖啡包，再由吳思宏以每包新臺幣（下同）5元之代價找黃閔聰予以加工混合成毒品咖啡包後販賣。迨吳思宏於103年9月17日下午告知黃閔聰將會有買家前來洽購毒品咖啡包後，即將黃閔聰所有門號0000000000號行動電話訊息給綽號「職業趴」之男子，再由「職業趴」轉知謝正祐，並由謝正祐所持用之門號0000000000號行動電話與黃閔聰之上開行動電話以通訊軟體「LINE」接洽聯繫後，黃閔聰旋於同日16時許，自臺中市北區「大都會網咖」攜帶毒品咖啡包10包，再騎乘機車搭載謝正祐前往該網咖附近之巷弄內交付，謝正祐則旋即給付現金2200元之價款予黃閔聰而完成交易。

二、嗣經警於103年9月17日20時5分許，持本院搜索票在臺中市北區尚德街125號1樓黃閔聰之租屋處查獲，除扣得如附表編號四、七至十一所示之物品外，並在黃閔聰所騎乘車號000-000重型機車置物箱坐墊內扣得如附表編號一、二所示尚未賣出之毒品咖啡包共計83包及供製造毒品咖啡包用之如附表編號三所示第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）、如附表編號五、六所示之白色粉末（均非屬毒品危害防制條例列管成份）。

三、案經臺灣高等檢察署臺中檢察分署告發臺灣臺中地方檢察署

理由

一、證據能力之說明

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本院下述所引用之供述證據，檢察官、被告吳思宏及其辯護人均於本院準備程序中表示無意見（見本院卷第71至76頁），且迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

㈡本案以下所引用之其他非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第23至25頁反面、本院卷第67至77頁反面），且經證人即共犯黃閔聰於警詢、偵查、另案本院及臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）審理中及證人謝正祐於警詢、偵查中證稱綦詳（見警卷第5至8頁反面、另案偵卷第8至9頁反面、聲羈卷第4至5頁、另案本院卷第54、181頁反面至183頁；臺中高分院卷第46頁正反面、235頁反面至236頁反面），（見另案偵卷第18至20頁反面、37至39頁），並有臺灣臺中地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲過程現場暨起獲之物品照片、交易地點附近之監視器畫面所翻拍之照片在卷可稽（見警卷第9至13、40至41、另案偵卷第31頁），此外，復有如附表所示之物及現金2200元（己於共犯黃閔聰另案沒收）扣案可佐。本件賣出之毒品咖啡包係自如附表編號一、二所示之毒品咖啡包取出，而上開扣案尚未售出之毒品咖啡包共計83包經另案臺中高分院送請衛生福利部草屯療養院詳為逐包鑑定，該83包經鑑定結果，確均有1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）（1-(5-fluoropentyl)-1H-indol-3-yl)(2,2,3,3-tetram ethylcyclopropyl)methanone、XLR-ll）、硝甲西泮（Nimetaze pam）之第三級毒品，有該院草療鑑字第1060200366號、0000000000號鑑定書附卷可稽（見另案臺中高分院卷第193至224頁）；且被告等所添加於上開毒品咖啡包之如附表編號三所示之橙色粉末，經鑑定結果，確為第三級毒品硝甲西泮（驗前淨重35.1722公克、驗餘淨重34.2006公克、純度2.9﹪、純質淨重1.0200公克），亦有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000、0000000000號鑑驗書卷可參（見另案偵卷第46、47頁），是被告與共犯所販賣給證人謝正祐的10包毒品咖啡包確為第三級毒品，已可認定。

㈢另按販賣第三級毒品之罪刑非輕，自非得公然為之，且上開毒品本無公定價格，販毒者可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險之評估等因素，而異其標準，並於交易過程機動調整，非可一概論之，從而販賣之利潤，除非經被告坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，諉難察得確切金額。況近年來因毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，檢警機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且量微價高，是販賣毒品行為倘非有利可圖，當無人令人一再鋌而走險之理，且販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其行為在意圖營利則屬同一，參酌被告自承其等所販賣之毒品，係將外觀呈橙色粉末之硝甲西泮摻入雀巢咖啡三合一包內，則其與共犯間顯然得自行控制數量多寡，而得以在量差及購入成本間獲取利潤，要無疑義，故被告與其他2名共犯間，主觀上必均基於營利之意圖，至為灼然。

㈣復按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所謀議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯（最高法院73年台上字第1886號判例、98年度台上字第7562號判決要旨可資參照）。本案既由曹智皓提供原裝咖啡包二大袋與製作毒品咖啡包之原料、工具，由被告找來黃閔聰共同加工製作毒品咖啡包，並由被告提供黃閔聰行動電話門號予購買者，再由黃閔聰與購買毒品咖啡包者聯絡後交付毒品咖啡包及收取價金，故曹智皓、黃閔聰與被告三人間，就本案犯行，自有犯意聯絡及行為分擔，均係共同正犯，亦甚明確。

㈤綜上調查結果，本件事證明確，被告販賣第三級毒品硝甲西泮等之犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於104年2月4日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，而於同年2月6日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，將法定刑中之有期徒刑部分自「5年以上有期徒刑」提高為「7年以上有期徒刑」，經比較新、舊法律，修正前毒品危害防制條例第4條第3項較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。

㈡查1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）（1-(5-fluoropentyl)-1H-indol-3-yl)(2,2,3,3-tetramethylcyclopropyl)methanone、XLR-ll）、硝甲西泮（Nimetazepam），均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。且被告販賣第三級毒品犯行，依卷內資料如附表編號一、二所示已加工完成之毒品咖啡包，其數量雖有83包，然其第三級毒品純度小於1%，依規定不計算毒品之純質淨重；另如附表編號三所示橙色粉末中硝甲西泮純度僅2.9%，純質淨重1.0200公克，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1060200366號、0000000000號鑑定書附卷可稽（見另案臺中高分院卷第193、194頁；另案偵卷第53頁），亦無證據可資證明因販賣而持有第三級毒品部分已達純質淨重20公克以上，故皆屬不罰，是並無持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收之問題。被告與曹智皓、黃閔聰間，就本件犯行間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告對於販賣第三級毒品之犯罪事實，於偵查中、本院審理中均自白犯罪，故就被告犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

㈣再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。且按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號意旨參照）。而修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定最輕本刑（除併科罰金刑部分外），為「五年以上有期徒刑」，刑度固屬非輕，惟本件被告經本院適用前揭偵審自白規定予以減刑後，其法定最低刑度非高，並衡諸販賣毒品行為，影響社會治安層面甚廣，惡性非輕，不宜過度輕縱，故認本件不復再適用刑法第59條規定酌減其刑，併予敘明。

㈤本院審酌被告明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，猶鋌而走險為滿足個人私欲而販賣第三級毒品，所為足以助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，對我國社會安寧秩序及國人身體健康危害至鉅，其惡性非輕，所為甚非。惟斟酌其前未曾受有任何刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行堪認良好，且犯後坦承犯行，態度良好，尚有悔意，有效節省司法資源，堪認其良心未泯，並考量本件查獲被告販賣第三級毒品之次數為1次、對象為1人，併斟酌其販賣毒品之數量尚非鉅大，犯罪之惡性及情節，與法益之侵害，與一般之大毒梟相較尚非嚴重；兼衡其自陳高中畢業之智識程度、未婚、無須扶養親屬，以經營滷味攤為業，每月收入約2至3萬元之家庭經濟狀況（見本院卷第178頁），暨其犯行動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、關於沒收部分：

㈠按刑法關於沒收之規定業於104年12月17日修正，並於105年7月1日施行，且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；且於刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」而毒品危害防制條例第18條、第19條均於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，以資因應刑法沒收專章之修正，是以毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特別規定。至供販賣毒品所用之物，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則回歸適用刑法第38條第4項規定，追徵其價額。（最高法院104年度台上字第1186號判決意旨參照）。次按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故持有純質淨重未滿20公克者未設刑罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依新修正刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院100年度台上字第882號判決要旨、100年度第3次刑事庭會議決議參照）。

㈡扣案如附表編號一、二所示之尚未賣出之毒品咖啡包83包均有1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）（1-(5-fluoropentyl)-1H-indol -3-yl)(2,2,3,3-tetramethylcyclopropyl)methanone、XLR - ll）、硝甲西泮（Nimetazepam）第三級毒品；如附表編號三所示之含硝甲西泮（Nimetazepam）之橙色粉末則為製作上開毒品咖啡包以供販賣之原料，亦屬第三級毒品，均屬本件販賣第三級毒品之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定沒收之。

㈢扣案如附表編號四所示之原裝咖啡包二大袋84包、如附表編號五、六所示之白色粉末各1包，及如附表編號七所示之咖啡包半成品5包，分經臺中市政府警察局第二分局送請衛生福利部草屯療養院及臺中高分院送請法務部調查局鑑定結果，均非屬毒品危害防制條例當時列管成份，此有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1031200065號、0000000000號；法務部調查局調科壹字第10403531400號鑑定書附卷可稽（見另案本院卷第99至113頁、另案偵卷第47頁、另案臺中高分院卷第77頁），以上均供為製作毒品咖啡包以資販賣之原料；如附表編號八所示之紅色小湯匙1支，與如附表編號九所示之紙牌42張，係盛毒品倒入咖啡包用；如附表編號十所示之封袋器1支係封毒品咖啡袋用；如附表編號十一所示之空咖啡袋10張係裝毒品咖啡包用；以上均經共犯黃閔聰於另案供陳在卷（見警卷第6頁反面、第7頁；另案臺中高分院卷第169頁反面至第170頁反面），核屬販賣第三級毒品咖啡包犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。

㈣未扣案如附表編號十二所示插用門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡），屬於被告所有，供被告與共犯黃閔聰聯絡為本件販賣第三級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，並適用刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈤按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文。是除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照）。經查，扣案之門號0000000000號行動電話雖係共犯黃閔聰使用於本件販賣毒品咖啡包聯繫用，然係共犯黃閔聰所有，且無證據可資證明該等之物是被告所得共同處分之物，且經於另案宣告沒收，參照上述最高法院107年度台上字第1109號判決意旨，應不予宣告沒收。

㈥至本件購毒者謝正𧙗所交付之毒品交易價金2200元，固為被告與共犯黃閔聰、曹智皓共同販毒之犯罪所得，然本件共犯黃閔聰收受上開款項後，即遭查獲，並於共犯黃閔聰所犯另案中宣告沒收，是被告供無因本件販毒犯行取得任何利得，自毋庸就犯罪所得部分對被告宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第2項、第28條、第38條第1項、第4項，判決如主文。

本案經檢察官張良旭提起公訴，檢察官陳永豐到庭執行職務。