臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第2444號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第2444號

上訴人

臺灣苗栗地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

涂嘉賢

上列上訴人等因被告違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院106 年度重訴字第10號中華民國108年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署106 年度少連偵字第62號、106 年度偵字第3953、4445、4652、4907號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○基於參與犯罪組織之犯意，於民國106 年6 、7 月間某日，經陳宥騰招募加入邱嘉鴻、陳宥騰、楊士杰（其等所涉加重詐欺等犯行，另經原審法院、本院分別判處罪刑）及真實姓名年籍不詳成年人（無證據證明有少年或兒童）所組成之3 人以上，以實施詐術為手段，具持續性及牟利性之結構性組織詐欺集團（下稱本案詐欺集團），負責持金融卡前往自動櫃員機提領詐欺款項之車手工作，約定可取得所提領款項百分之1 之報酬。丙○○即與邱嘉鴻、陳宥騰、楊士杰及真實姓名年籍不詳之電信詐欺機房成員，基於意圖為自己不法所有之3 人以上共同冒用公務員詐欺取財、掩飾隱匿詐欺所得去向之洗錢犯意聯絡，先由詐欺集團詐欺機房不詳成員接續於如附表所示詐欺時間（即106 年6 月27日上午9 時許至同年7 月21日下午1 時許) ，冒用公務員「檢察官吳文正」名義，致電乙○○佯稱：其因涉嫌詐領醫療補助款、健保費及洗錢案件，需監管資金等語，致乙○○陷於錯誤，依指示於如附表所示匯款時間、地點，將附表所示款項（共計新臺幣〈下同〉820 萬元）匯至楊士杰設於中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶內，並由陳宥騰陪同楊士杰於附表編號1-5 所示提領時間、地點，接續臨櫃提領如附表編號1-5 所示金額（共計750 萬元），及由丙○○、陳宥騰陪同楊士杰，於如附表編號6 、7 所示提領時間、地點，接續臨櫃提領如附表編號6 、7 所示金額（共計60萬元），並於扣除報酬後，均由陳宥騰在桃園市中壢區馬卡龍汽車旅館或同市龍潭區凱虹汽車旅館房內，將剩餘款項交付邱嘉鴻，以掩飾隱匿詐欺所得去向，丙○○並因上開行為獲得3 千元之報酬。

二、案經乙○○訴由桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。上訴人即被告丙○○（下稱被告) 經本院合法傳喚，有被告個人戶籍資料查詢結果、本院送達證書及臺灣高等法院前案案件異動查證作業資料、在監在押全國紀錄表（本院卷第73、77、83、89、98-100頁）在卷可稽，被告無正當理由，於108 年12月31日審判期日不到庭，本院自得不待其陳述，逕行判決，核先說明。

二、本案以下所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官於本院同意有證據能力（本院卷第67-68 頁），被告於原審未表爭執（原審卷五第98-99 頁），於本院則經合法傳喚無正當理由不到庭，亦未提出書狀為任何證據能力之抗辯。又本案所引用之非供述證據，檢察官均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，除證人乙○○、陳宥騰、楊士杰於警詢及偵查中未經具結所陳述關於被告涉犯參與犯罪組織罪部分，依組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定無證據能力外，其餘部分，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由被告經本院合法傳喚，雖未到庭應訊，然上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序、審判時均坦承不諱（臺灣苗栗地方檢察署106 年度偵字第4907號卷〈下稱第4907號偵卷〉第24-26 頁、第61頁至第63頁反面；原審卷四第213 頁；原審卷五第91-92 、98、100 頁），核與證人即告訴人乙○○於警詢，證人即共同正犯陳宥騰、楊士杰於警詢、偵查證述之情節均大致相符（應除排各該證人於警詢及偵查中未經具結所陳述關於被告涉犯參與犯罪組織罪部分；第4907號偵卷第14-17 頁、第32頁至第34頁反面、39-42 、57-61 頁；臺灣苗栗地方檢察署106 年度他字第689 號卷二第159-163 頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、楊士杰郵局帳戶交易明細、郵政入戶匯款申請書、臺灣銀行匯款申請書（第4907號偵卷第第27-28 、36-37 、43-49 頁）、新竹縣政府警察局新埔分局新埔派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、乙○○遭車手提領時地一覽表、楊士杰臨櫃領款時之監視器翻拍照片（106 年度少連偵字第62號卷二第37、127-131 頁）附卷可稽，足認被告上開自白確與事實相符，堪可採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪之理由

㈠被告本案行為後，組織犯罪防制條例第2 條於107 年1 月3日修正公布，於同年月5 日生效施行。修正前該條例第2 條第1 項規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」修正後規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，擴張犯罪組織之定義。經比較新、舊法結果，修正後規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即107 年1 月3 日修正前組織犯罪防制條例第2 條之規定。

㈡本案依被告所述情節及卷內證據，被告所參與之本案詐欺集團，其成員至少有被告、共同正犯邱嘉鴻、陳宥騰、楊士杰及真實姓名年籍不詳之電信詐欺機房成員，為3 人以上無訛。而該詐欺集團成員係先透過電話向告訴人行騙，使之受騙匯款至指定之人頭帳戶，再由被告等車手提領告訴人所匯款項，足徵該組織縝密，分工精細，須投入相當成本及時間始能如此為之，並非隨意組成之立即犯罪，核屬「3 人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，則被告參與之本案詐欺集團，自屬組織犯罪防制條例第2 條規定之「犯罪組織」。被告加入本案詐欺集團犯罪組織，擔任提領詐欺款項車手，核其此部分所為，係犯修正前組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪。

㈢洗錢防制法第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依洗錢防制法第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪；至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結，而不該當第2 條洗錢行為之要件，當無從依洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪論處，僅能論以洗錢防制法第15條第1 項之特殊洗錢罪。另過往實務見解，雖認行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例規範之洗錢行為，惟依修正後洗錢防制法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成洗錢防制法第2 條第1 或2款之洗錢行為（最高法院108 年度台上字第1744號判決要旨參照）。查被告與邱嘉鴻、陳宥騰、楊士杰暨其等所屬本案詐欺集團人員，就本案詐欺取財犯行，係使被害人將款項匯入該集團使用之帳戶，並由楊士杰、陳宥騰、被告前往提款後交予邱嘉鴻，以隱匿、掩飾其等詐欺所得去向，業如前述，所為顯係掩飾不法所得之去向、所在，揆諸前開說明，與洗錢防制法第14條第1 項一般洗錢罪之要件相合。

㈣組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。又刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107 年度台上字第1066號判決要旨參照）。被告加入本案詐欺集團，擔任取款工作，被告既未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織，被告違反組織犯罪防制條例之行為仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論以一罪，揆諸上開判決意旨，自應僅就其參與犯罪組織後之首次詐欺取財犯行論以參與犯罪組織罪。本院依卷內現存事證、臺灣高等法院被告前案紀錄表，及被告供承：我是在106 年7 月11日開始有收楊士杰錢交給陳宥騰等語（第4907號偵卷第62頁反面) ，足認被告本案對告訴人乙○○所為，是被告加入本案詐欺集團犯罪組織後，首次之加重詐欺取財犯行。是核被告上開所為，係犯修正前組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款之三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪。被告、楊士杰、陳宥騰如附表所示先後提領同一被害人匯入款項行為，係於密切接近之時、地所為，行為態樣類似，侵害同一法益，主觀上應係基於同一犯意，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，論以接續犯之單純一罪。

㈤被告參與本案詐欺集團，雖未親自實施電話詐騙行為，而推由同犯罪集團之其他成員為之，但被告與該詐欺集團其他不詳成員間，就上開犯行分工擔任提款車手之任務，堪認被告與參與上開犯行之邱嘉鴻、陳宥騰、楊士杰及真實姓名年籍不詳之電信詐欺機房成員間，具有相互利用之共同犯意，而各自分擔部分犯罪行為。其等就所犯上開加重詐欺等犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

㈥被告所犯三人以上冒用公務員名義詐欺取財罪、參與犯罪組織罪及一般洗錢罪，有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，應評價為一罪方符合刑罰公平原則，爲想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以三人以上冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。檢察官上訴意旨認被告所犯參與犯罪組織與前開加重詐欺取財罪犯行間，為數罪關係，應予分論併罰，容有過度評價之情，難謂允當。又公訴意旨就被告本案涉有洗錢防制法第14條第1 項一般洗錢罪部分，雖漏未論及，然上開部分與經本院論罪科刑之參與犯罪組織、三人以上共同詐欺取財罪，具想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，依刑事訴訟法第267 條規定，本院應就此部分之一般洗錢犯行併予審理。

㈦組織犯罪防制條例第8 條第1 項雖規定「犯第3 條之罪……偵查及審判中均自白者，減輕其刑」然本案被告既已從一重之刑法第339 條之4 第1 項第1 、2 款之罪處斷，即無從適用上開條項規定減刑，附此敘明。

㈧刑法第59條之酌量減輕，必於犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判決意旨參照）。被告上訴雖主張其因年輕易受誘惑，求職困難，一時失慮犯下本案，應有刑法第59條情堪憫恕情形等語，然被告所述上情，無非關涉被告智識、犯罪動機，充其量為刑法第57條量刑審酌之因素，並無任何特殊之原因、背景而足以引起一般人之同情之處，自無刑法第59條適用之餘地。況被告擔任本案詐欺集團犯罪組織車手，提領被害人受詐欺款項，對社會治安有相當程度之危害，尤其近年詐騙集團盛行，造成甚多被害人鉅額損失，嚴重破壞社會治安，此為立法嚴懲之理由，被告行為主觀可非難性高，危害社會秩序甚鉅，犯罪情狀在客觀上實難認有何足以引起一般同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重之情形。

五、撤銷原判決及自為判決之理由

㈠原審審理結果，認被告上開犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈參與犯罪組織與加重詐欺行為從一重論處加重詐欺罪名者，無論從憲法罪刑相當原則、刑法重罪科刑之封鎖作用抑或實務之法律能否割裂適用等面向以觀，均應依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作，方符法之本旨（最高法院108 年度台上字第337 號判決意旨參照）。原判決雖認被告構成參與犯罪組織罪，然以其所犯參與犯罪組織與加重詐欺取財罪構成想像競合犯，應從一重依加重詐欺取財罪處斷，且基於法律整體適用不得割裂原則，認無組織犯罪防制條例第3 條第3 項令入勞動場所強制工作規定之適用，所持法律見解應有未合，造成評價不足、重罪輕罰之不合理現象，此部分適用法則違背法令（至被告因參與犯罪組織情節輕微，符合免除其刑規定而未宣付強制工作，則屬另一事，詳後述說明）；⒉被告及其所屬詐欺犯罪集團使告訴人乙○○將款項存入該集團所使用之人頭帳戶，以隱匿其詐欺所得去向，其等此部分行為應成立洗錢防制法第14條第1 項一般洗錢罪，原判決就此漏未論述及論列，難謂允洽。

㈡檢察官上訴主張本案縱論以想像競合之一罪而從一重論以刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第1 、2 款之罪，仍應有組織犯罪防制條例第3 條第3 項令入勞動場所強制工作規定之適用，雖有理由，然其主張本案被告參與犯罪組織犯行與其加重詐欺未遂犯行，應分論併罰，並應諭知強制工作，則均無可採（強制工作部分，理由詳後述）。另被告上訴主張本案有刑法第59條規定適用，並無理由，已如前述。至其雖另主張其於本案之獲利僅3000元，相當微小，犯後於原審始終坦承犯行，態度尚佳，原審量刑未審酌上情，量刑過重等語，然原審判決量刑時，已考量被告犯罪之動機、目的、手段、情節、分工、被害人遭詐騙數額，及坦承犯行之態度等量刑因子，並非未予審酌，所量度刑，難認有何過重之情，被告此部分上訴亦無理由。惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷。

㈢爰審酌被告正值青壯，不思循正當管道獲取財物，貪圖不法利益，加入詐欺集團犯罪組織，擔任領取被害人遭詐欺款項工作而共同從事詐欺犯行，使被害人將款項存入人頭帳戶，以隱匿其詐欺所得去向，所為嚴重損害財產交易安全及社會經濟秩序，破壞人際間信任關係，行為殊值非難；惟考量被告犯後自警詢、偵查、原審，均坦承犯行，態度尚佳，並審酌其於詐欺集團之角色分工，本案被害人遭詐騙款項，被告參與之程度，及其因本案獲取之利益數額；兼衡被告於原審自陳高中肄業之智識程度，前從事餐廳內場工作，月薪約22,000元之生活狀況，及告訴人意見等一切情狀（原審卷一第206 、220-222 、300 、487-488 頁；原審卷五第100 頁），量處如主文第二項所示之刑。又原判決有上述適用法則不當情形，且被告犯罪之不法內容已有擴張（原判決未論及想像競合犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪）。是本件雖僅被告為自己利益提起上訴，檢察官雖提起上訴，但對於被告刑責輕重並未為指摘，第二審法院仍無刑事訴訟法第370條不得諭知較重於原審判決之刑之禁止不利益變更原則之限制，附此說明。

㈣刑法第55條關於想像競合犯之規定，係將「論罪」與「科刑」予以分別規範。就「論罪」而言，想像競合犯侵害數法益皆成立犯罪，犯罪宣告時必須同時宣告數罪名，但為防免一行為受二罰之過度評價，本條前段規定為「從一重處斷」，乃選擇法定刑較重之一罪論處，實質上係連結數個評價上一罪而合併為科刑上一罪，非謂對於其餘各罪名可置而不論。是法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，仍應將輕罪之刑罰合併評價在內，否則，在終局評價上，無異使想像競合犯等同於單純一罪。又組織犯罪防制條例第3 條第1 項前段與後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範，並異其刑度，前者較重，後者較輕，依其情節不同而為處遇。且該條例第3 條第1 項但書並規定：「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。」第8 條第1 項前、中段亦規定：「犯第三條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同」，已針對罪責評價上輕微者，及自首或提供司法協助，而有悔悟之具體表現者，賦與法院免除其刑之裁量權，於此類情形，刑罰既經免除，用以補充刑罰不足之強制工作，自無所依附，無從宣付（最高法院108 年度台上字第1467號判決意旨參照）。查被告參與本案詐欺集團之犯罪組織，擔任車手工作，居於組織中之最外圍底層，參與情節輕微，符合上開免除其刑之規定，則用以補充刑罰不足之強制工作，基於同一法理，不予宣付。

㈤被告因本案共同加重詐欺犯行而分得犯罪所得3 千元，業據其於原審供陳在卷（原審卷五第92頁) ，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官韓茂山提起公訴，檢察官呂秉炎提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。