臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第452號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　108年度上訴字第452號

上訴人

即被告

湯元賢

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2929號中華民國107年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第3475號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、湯元賢前曾於民國90年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年1月31日執行完畢釋放，並為臺灣高雄地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第360號不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間，再因施用第一級毒品，而由高雄地院以90年度訴字第2858號判處有期徒刑7月確定。乃其復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107年7月26日晚間約8時許，在臺中市○區○○路000○0號4樓27室之住處內，將毒品海洛因少許置於針筒內，加水稀釋後注射手臂靜脈血管，而施用海洛因1次。嗣湯元賢經另案通緝，於107年7月29日中午12時5分許，在臺中市北區中華西街與成功路交岔路口為警逮捕，而從其身上扣得施用後剩餘之海洛因1包（驗餘淨重0.0740公克），且於同日下午1時18分許，經其同意採集尿液送檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

(一)本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，在下列判決理由中引用為證據者，均經檢察官、上訴人即被告湯元賢（下稱被告）同意作為證據（見本院卷第65至66頁），本院審酌各該陳述作成時之情況，也認為適當，且於審理期日踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第159條之5所定，即有證據能力。

(二)又以下引用之非供述證據，與犯罪事實具有關聯性，乃執法人員依法所取得，並無不得作為證據之事由，復已為本院踐行證據調查之程序，故亦有證據能力。

(三)下列理由中所載被告自白之陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法所取得，且有從其他方面調查所得之事證足認其自白為真，依刑事訴訟法第156條第1項規定，也可採為證據。

二、本院認定前揭犯罪事實所憑證據及理由：

(一)前揭被告施用第一級毒品海洛因之情，業據其於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時均自白坦承（見毒偵字第3475號卷第23至32、61頁，原審卷第69、83頁，本院卷第64、83頁），復有偵辦刑案職務報告書、臺中巿政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、委託檢驗尿液代號真實姓名對照表、採集尿液（送驗）採證同意書（同上開偵查卷第21、33至38頁），與詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見核交卷第2頁）、衛生福利部草屯療養院107年8月13日草療鑑字第1070800061號鑑驗書（見原審卷第55至57頁）及扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.0740公克）等足為佐證，可見被告上開歷次自白均屬事實，亦得為證據。

(二)又前揭犯罪事實欄所載，被告曾於90年間因施用毒品，經送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，而於90年1月31日執行完畢釋放，然於5年內即再施用第一級毒品，由高雄地院判處有期徒刑7月確定等情，則有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參。

(三)綜上調查結果，被告前經觀察、勒戒執行完畢釋放後，已於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，又於本案施用海洛因之行為，事證明確，足以認定，應依法論科。

三、論罪部分及駁回被告上訴之理由：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，其為施用毒品海洛因而持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾於102年間，因施用第一、二級毒品等案件，經高雄地院以102年度審訴字第1447號判處有期徒刑1年及4月確定；同年間另因施用第一級毒品案件，由臺灣士林地方法院以102年度審訴字第295號判處有期徒刑1年確定，上開3罪後為高雄地院以103年度聲字第2395號裁定應執行有期徒刑2年1月確定，入監服刑後，於104年12月8日縮短刑期假釋出監，至105年2月19日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參；被告受上開徒刑之執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院大法官會議釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就本案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而所謂避免發生上述罪刑不相當之情形，是指避免發生因累犯加重本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形。簡言之，避免發生累犯個案加重本刑致生過苛的情形。有無過苛，須要經過法院裁量權之行使判斷。查上開被告受有期徒刑執行完畢之前案，均屬故意犯罪，非過失所致；又前揭數案之執行結果仍不足使被告警惕收斂，明顯對刑罰之反應不佳；且被告猶未遠離毒品，再犯本案即徵其存有相當惡性；案經綜據以上所有情節加以裁量後，足認被告於本件所犯者，加重本刑並未使其所受刑罰超過應負擔之罪責，故應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

(二)原判決以被告前開施用第一級毒品之犯行，事證明確，為累犯，遂適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第47條第1項等規定，審酌刑法第57條各款所列情狀，認被告曾有多次施用毒品之前案紀錄，自制力明顯不足，然施用毒品實係自我戕害行為，且坦承犯行，及其國中畢業之智識程度，從事房屋拆除工作，月入約新臺幣3萬元，尚需扶養1名未成年子女等一切所有情狀，而量處有期徒刑1年，並將扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.0740公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬；核其採證認事及用法，均無違誤不當，所為量刑也合乎比例、公平及罪刑相當原則，並無濫用裁量或偏執失當，應予維持。

(三)被告雖提起上訴，稱將供出上手，以求減輕其刑，復指原審量刑過重云云。惟查：被告前於警詢時即供稱其毒品來源係一名綽號「偉仔」之男子，然其不知「偉仔」詳細年籍，也無聯絡方式（見毒偵字第3475號卷第30至31頁），於本院亦未供述其毒品來源，此部分上訴理由毫無可採。又原判決已具體審酌刑法第57條之規定，詳細說明如何斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害與其智識程度、生活狀況等一切情狀，而適當行使其科刑之裁量權，客觀上既未逾越法定刑度，也無違反罪刑相當等原則，即不能任意指為違法。被告上訴泛稱原審量刑過重，亦不足取。本件上訴尚無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉俊杰提起公訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。