臺灣高等法院 臺中分院108年度原上訴字第40號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度原上訴字第40號

上訴人

即被告

吳毛姮娥

選任辯護人

黃呈利律師（法扶律師）

上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣南投地方法院107年度原訴字第8號中華民國108年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署106年度偵字第1784號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳毛姮娥明知南投縣○○鄉○○段000000地號及葫蘆崙段4之1地號土地（下合稱本案土地）均為中華民國所有，由行政院農業委員會林務局南投林區管理處（下稱南投林管處）管理並編為巒大事業區第28及第29林班地之林地，亦屬水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，竟意圖為自己不法利益，未經主管機關之核准或同意，基於非法占用上開國有林地之犯意，於民國88年921地震前即在上址搭建房屋居住，921地震後某時，原建物評定為「半倒」，吳毛姮娥仍未經南投林管處同意，擅自修繕搭建門牌號碼南投縣○○鄉○○村○○路000○0號鐵皮屋（各占用水社段1055-1地號土地面積78.53平方公尺、葫蘆崙段4之1地號土地面積16.65平方公尺），供其居住、擺攤使用迄今，幸未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果。

二、案經內政部警政署保安警察第七總隊第六大隊報請臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本判決下列用以認定上訴人即被告（下稱被告）犯罪事實所憑之供述證據或非供述證據，未據當事人及被告之選任辯護人對證據能力有所爭執，本院審酌各該證據之作成或取得無違法或不當，亦無證據力明顯過低之瑕疵，均與待證事實相關，認作為證據適當，均有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告吳毛姮娥固坦承其於921地震前即居住上址，地震後原建物經評定為「半倒」，再修繕搭建為現況鐵皮屋，佔用上開土地等事實不諱，惟矢口否認有何違反水土保持法之犯行。辯稱本案土地正補辦增編為原住民保留地，另其選任辯護人為其辯護稱：被告在本案土地上搭建建物，未致生水土流失之虞等語。經查：

㈠本案土地係國有林區土地，亦為水土保持法所規範之山坡地，各有南投縣○○鄉○○○段000地號及水社段1055-1地號土地建物查詢資料影本、山坡地環境資料查詢系統、行政院農業委員會水土保持局107年2月26日函等在卷可稽（見偵卷第29、31、103頁；原審卷第177頁）；被告所有之未保存登記建物（即門牌號碼南投縣○○鄉○○村○○路000○0號），占用水社段1055-1地號土地面積78.53平方公尺（圖示B1）、葫蘆崙段4之1地號土地面積16.65平方公尺（圖示B2），亦據南投縣埔里鎮地政事務所施測在案，製有土地複丈成果圖附卷為憑（見偵卷第101、102頁）。被告自承就系爭土地補辦增編為原住民保留地中，前未與管理機關有任何承用或承租之情，經核與證人即南投林管處林班巡視員洪金宗之警詢所述一致，且被告占用位置與「日月潭玄奘寺」向南投林管處承租位置尚無重疊之情，亦據南投林管處於107年1月24日函覆（見偵卷第106頁）屬實，堪認被告未經管理人（即南投林管處）之同意，以上開建物占用本案國有山坡地等情，至堪認定。

㈡水土保持法於83年5月29日起施行，其立法目的在於保育水土資源、涵養水源、減免災害、促進土地合理利用，增進國民福祉。換言之，其規範意旨在於保育水土資源，維護公共利益，故即便屬於私人所有之山坡地、林地，亦不能恣意在土地上濫墾、濫伐或從事任何足以導致水土流失或毀損水土保持之處理維護設備之行為。因此，本案土地縱使「將來」補辦編為原住民保留地，而由被告取得所有權，被告仍應善盡維護土地，不能使其發生水土流失情事，更何況被告迄今未取得本案土地之所有權，自始未經目前之管理人即南投林管處之同意，擅自在本案土地上搭建上開鐵皮屋，而有下述致生水土流失未遂之情節，當然無從以已申辦編定原住民保留地中，或曾繳交房屋稅、攤販營業稅等情，作為任何有利於被告之認定。

㈢水土保持法第32條第1項所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」等語，依其文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，乃「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院102年度台上字第638號判決意旨參照）。至於何為「致生水土流失」？雖可依水土保持法施行細則第35條第1項各款情形作為參考標準，但仍需依實際狀況，具體認定，非可一概而論。本案經原審送請國立屏東科技大學唐琦教授鑑定結果認為：本建物坐落下緣於支撐建物C型鋼梁基礎一側，可見聯外排水管，該管分別先與360-2地號、後與360-5地號共用聯外排水管，該處共用聯外排水管末端在逕流集中下，已於流末出口致生「蝕溝」，現地聯外排水管顯未與現有排水系統適當銜接，亦無沉砂措施以減少坡面沖蝕等相關設施，不符合規範第188條及第189條規定，達到水土保持法施行細則第35條第1項第4款規定之「土石流失」；又沿該基部橫向施打距坡面高度逾0.5公尺之木樁配合柵板以為擋土處理，以及將該擋土處理背填邊坡對照現地坡面，可見坡度相近，顯示現地確有開挖邊坡又未見臨時性及永久性之排水設施。前揭作為雖有設置臨時擋土處理，卻不符合水土保持手冊建項目與規範第118條第1項規定，開挖邊坡未依據規範第13條規定，以及開挖整理未見排水系統，未符合規範第90條規定，已達到水土保持法施行細則第35條第1項第2款規定之「破壞地表」等語，有勘驗筆錄暨附件及108年1月21日鑑定紀錄1份在卷可參（見原審卷第131至176頁）。然由於地心引力之緣故，水具有向下流動之特性，水向下流動時，必然亦牽引所經之處之土石流動，故水土流失本屬自然界存在之自然現象。故水土保持法第32條第1項所稱之「致生水土流失」之結果，必須達到相當規模之程度，始能認為構成要件該當，否則該項構成要件要素即欠缺要件功能，據此上開國立屏東科技大學之鑑定報告內容，雖提及「蝕溝」、「破壞地表」、「土石流失」等文字，故被告於本案土地上興建房屋固有破壞地表及蝕溝產生，顯示基地確遭破壞並已有土石流失情形，然並無證據可證已達需緊急處理規模者，顯見本案尚未產生水土流失之實害或顯著之結果，況依前揭水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，影響土壤流失之因子包括降雨、土壤、坡度、坡長覆蓋、管理及水土保持處理等，則鑑定證人唐琦徒以小範圍表土有被流水沖蝕之單一因子，逕認已致生水土流失，是否足資為不利被告之認定，尚有疑義，基於罪證有疑，有利被告之原則，堪認被告所為尚未致生水土流失之結果。

㈣綜上，被告所辯尚無從為其有利之認定，本件事證已經明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。

三、論罪：

㈠山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項俱為刑法竊盜、竊佔罪之特別法。又山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項規定之構成要件相同，後者另規定在公有山坡地內擅自墾殖致生水土流失之特別要件，以2法之立法及修正時間而言，水土保持法雖為前法，但依其第1條第2項「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」等語觀察，以立法體制言之，水土保持法則立於關於「水土保持」之特別法地位，排斥其他法條之適用，故僅於水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因此基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，於上述特別法及刑法竊盜、竊佔罪之普通法法規競合，而未生水土流失之結果時，俱應適用水土保持法第32條第4項、第1項前段規定處斷（最高法院96年度台上字第1498號判決意旨參照）。又按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰規定。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。其次以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰規定，此即為法規競合，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院99年度台非字第121號判決意旨參照）。是核被告所為，雖同時符合刑法第320條第2項竊佔罪、山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有山坡地擅自使用罪及水土保持法第32條第4項、第1項之非法占用國有林區山坡地致水土流失（未遂）等罪之要件，然依前開說明，應僅依水土保持法規定論處。

㈡公訴意旨雖認被告所為係犯水土保持法第32條第1項之非法占用致水土流失（既遂）罪，惟依前開說明，本院認為僅構成未遂罪，而同一犯罪之既、未遂之別，無庸變更起訴法條，附此敘明。又起訴事實僅指稱被告占用水社段1055-1地號土地面積78.53平方公尺，漏未訴及被告同一房屋占用葫蘆崙段4之1地號土地面積16.65平方公尺之事實，惟2者間為屬實質一罪關係，為起訴效力所及之範圍，本院自得併予審究。

㈢又被告所犯水土保持法第32條第4項、第1項之罪，性質屬繼續犯。如其占用之行為在繼續實行中，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時為止，被告自承於921地震前，即在本案土地上建屋居住，地震後整修如現狀，是其占用之行為均係繼續地侵害水土保持法益，僅成立單純一罪。

㈣被告已著手實施非法占用之行為，而未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

四、駁回上訴之說明：

㈠原審判決認被告罪證明確，適用上開法律規定後，經審酌被告前未有犯罪科刑紀錄，素行良好，為供居住及經營商店之用，觸犯上開法律規定之動機及目的，占用期間非短，占用面積非少及其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，認事用法及量刑，經核無違法不當，被告猶執前詞，否認犯罪，上訴為無理由。

㈡至原判決關於下述沒收部分，雖引用水土保持法第32條第5項於105年11月30日修正前條文及最高法院判決意旨為說明，致使被告之選任辯護人以本案建物（即南投縣○○鄉○○村○○路000○0號房屋）之沒收與否，法院仍得依刑法第38條之2第2項規定即「過苛條款」予以裁量。然水土保持法第32條第5項於105年11月30日修正，修正後規定為「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，『不問屬於犯罪行為人與否』，沒收之」，係採「義務沒收主義」，此乃刑法沒收之特別規定。是上訴意旨指摘原判決未依刑法第38條之2第2項規定裁量沒收本案建物不當，亦無理由，原判決雖依舊法規定宣告沒收，但結論並無二致，尚不構成撤銷之理由。

五、沒收：

㈠水土保持法第32條第5項業於105年11月30日修正為「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，此係刑法沒收之特別規定，應優先適用。

㈡本案建物（即南投縣○○鄉○○村○○路000○0號房屋）占用水社段1055-1地號土地面積78.53平方公尺（南投縣埔里地政事務所複丈成果圖示B1）、葫蘆崙段4之1地號土地面積16.65平方公尺（上開圖示B2），乃被告所有，供犯水土保持法第32條第4項、第1項之罪之工作物，迄今仍然存在，應依上開規定宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張永政提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。