臺灣南投地方法院107年度原訴字第8號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　107年度原訴字第8號

公訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

被告

吳毛姮娥

選任辯護人

黃呈利律師（法律扶助律師）

上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第1784號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、吳毛姮娥明知南投縣○○鄉○○段000000地號土地及南投縣○○鄉○○○段0○0地號土地（下稱本案土地）、為中華民國所有，而交由行政院農業委員會林務局南投林區管理處（下稱南投林管處）管理並編定為巒大事業區第28及第29林班地之林地，亦屬水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，竟意圖為自己不法利益，未經主管機關之核准或同意，基於非法占用上開國有保安林地之犯意，於民國88年921地震後某時，未經南投林管處同意，在本案土地上擅自搭建門牌號碼南投縣○○鄉○○村○○路000○0號房屋（位於如附件南投縣○里地○○○○○地○○○○○○○○號B1及B2之土地面積分別為78.53平方公尺及16.65平方公尺），供其擺攤使用迄今，幸未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果。

二、案經內政部警政署保安警察第七總隊第六大隊報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告吳毛姮娥及辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承於上開時地興建前揭房屋並未租用之事實，惟矢口否認有何上開犯行，辯稱：伊從60幾年的時候就住那裡了云云。經查：

㈠、本案土地係國有林區土地，亦為水土保持法所規範之山坡地等情，此有南投縣○○鄉○○○段000地號及南投縣○○鄉○○段000000地號土地建物查詢資料影本各1份、山坡地環境資料查詢系統、行政院農業委員會水土保持局107年2月26日水保監字第1071857276號函1份在卷可稽（見106年度偵字第1784號卷第29頁、第31頁、第103頁，本院卷第177頁），被告於前揭時起占用本案土地並興建房屋（位於如附件南投縣○里地○○○○○地○○○○○○○○號B1及B2部分面積分別為78.53平方公尺及16.65平方公尺），尚未致生水土流失之結果等節，為被告所不爭執（見警卷第3至5頁，同偵卷第8至9頁，本院卷第68至69頁），復有證人洪金宗於警詢之證述（見警卷第7至10頁）、行政院農業委員會林務局南投林區管理處106年3月15日投授埔政字第1064401169號函暨所附被害報告書、位置圖、現場照片、臺灣南投地方檢察署勘驗筆錄暨現場照片3張、南投縣埔里地政事務所106年10月31日埔地二字第1060010604號函暨所附土地複丈成果圖2份、行政院農業委員會林務局南投林區管理處106年12月6日投政字第1064111434號函暨檢附被告吳毛姮娥之森林被害告訴書1份、行政院農業委員會林務局南投林區管理處107年1月24日投政字第1074100137號函暨所附國有林地暫准租地租賃合約書2份及相關位置圖1份等件附卷足憑（見警卷第11至14頁，同偵卷第24至27頁、第100至102頁、第104至105頁、第106至119頁），足證被告占用位置與日月潭玄奘寺承租位置並無重疊之情形，亦堪以認定。

㈡、被告雖辯稱：原民會有公文說77年進駐的都可以申請做為原住民的保留地云云（見同偵卷第8至9頁），並提出南投縣稅捐稽徵處72年10至12月營業稅核定稅額通知書影本、吳毛姮娥已領取九二一地震半倒慰助金證明書影本、南投縣政府稅務局105年房屋稅繳款書影本、南投縣稅捐稽徵處埔里分處89年1月21日投埔稅二字第25310號函、行政院農業委員會林務局103年4月24日林政字第1031721021號函、公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範、行政院農業委員會林務局103年4月24日林政字第1031721021號函、原住民族委員103年4月28日原民土字第1030023406號函、南投縣政府103年5月5日府授原產字第1030086513號函、南投縣魚池鄉公所103年5月28日魚鄉觀字第1030006172號函、南投玄奘寺前攤販二名族人年豐魁、吳毛姮娥協調會會議記錄各1份等件為證（見警卷第20至23頁，同偵卷第13至21頁，本院卷第111頁），然據被告供稱：系爭土地是伊使用的，伊承認沒有租用，但是從60幾年的時候就住那裡了等語（見本院卷第68至69頁），足認被告明知並未取得主管機關同意即占用本案土地並興建房屋自明，是被告占用前揭地號土地搭蓋鐵皮屋舍之行為自屬違法，縱有依法繳納營業稅捐等事，僅係依法行政作業或國民應盡義務，自難以有此等行為即認其占用行為為合法或反作為被告取得占用權利之依據。再者，違章之建築，在未拆除前，仍須課徵房屋稅，此為吾人一般可知之事理，自不能以認係對被告之前的占用為默示同意，而成立犯罪後，亦無以事後繳納房屋稅，即可溯及使已成立之犯罪除罪之理，另被告雖有提出申請本案土地為原住民保留地乙節，然在經主管機關確立准允劃編為原住民保留地前，本案土地仍屬南投林管處管理並編定為巒大事業區第28及第29林班地之林地，被告之占用即非合法，另被告確實占用本案土地已久，然不能僅以行政機關未能即時清查，即認被告已取得占用權利之依據。是被告辯稱：伊有申請原住民保留地，伊從60 幾年就住在那邊云云，顯係事後卸責之詞，殊難憑採。

㈢、綜上，被告前揭所辯，顯係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予以論罪科刑。

三、論罪科刑

㈠、按山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項前段俱為刑法竊盜、竊佔罪之特別法。又山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項前段規定之構成要件相同，末者另規定在公有山坡地內擅自墾殖致生水土流失之特別要件，按水土保持法係於83年5月27日制定公布，同年10月21日修正公布第32條等條文，相較於山坡地保育利用條例係於65年4月29日制定公布，並於87年1月7日修正公布第34條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但水土保持法第1條第2項之規定「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因之就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因之基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，於上述特別法及刑法竊盜、竊佔罪之普通法法規競合，而未生水土流失之結果時，俱應適用水土保持法第32條第4項、第1項前段規定處斷（最高法院96年度台上字第1498號刑事判決可資參照）。又按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院99年度台非字第121號刑事判決意旨參照）。

㈡、復按水土保持法第32條第1項前段規定「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。」所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院102年度台上字第638號判決意旨參照）。

㈢、被告上開行為雖同時符合刑法第320條第2項竊佔罪、山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有山坡地擅自使用罪、水土保持法第32條第4項、第1項之非法占用國有林區山坡地致水土流失未遂罪之要件，然依前揭說明，應僅以水土保持法論處。又被告興建房屋供己居住並兼營小賣店，藉此方式占用國有林區山坡地，已著手於構成要件行為之實行，然尚未造成水土流失之實害結果。是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法占用國有林區山坡地致水土流失未遂罪。

㈣、起訴意旨雖認被告係犯水土保持法第32條第1項前段非法占用致水土流失罪，惟水土保持法第32條第1項之非法墾殖、占用、開發、經營、使用致生水土流失罪，參諸水土保持之目的係為保護土地之永續生產力，以及發揮整體性水土保持功能，針對水資源、土資源為合理的開發與有效保護，則條文所稱之「致生水土流失」，當係指水資源、土資源之流失而言，前者乃因山坡地開發所導致之「逕流水流失」現象，後者則專指特定範圍內之「土壤流失」情形與數量。判斷有無致生水土流失之結果，學理上係依據水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等多項影響因子認定之，就實務而言，雖可依水土保持法之立法意旨，有本法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一者，即作為認定「致生水土流失」之參考標準，惟仍需依實際狀況，具體認定，非可一概而論（最高法院107年度台上字第2680號判決意旨參照），又山坡地開發、經營或使用行為，導致沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害，影響土地、房舍、道路、橋樑、他人生命或財產安全，或危害公共利益時，得認定為「致生水土流失」（行政院農業委員會農授水保字第1071858779號函參照），本案經送請國立屏東科技大學唐琦教授之鑑定結果為：本建物坐落下緣於支撐建物C型鋼梁基礎一側，可見聯外排水管，該管分別先與360-2起號、後與360-5地號共用聯外排水管，該處共用聯外排水管末端在逕流集中下，已於流末出口致生蝕溝，現地聯外排水管顯未與現有排水系統適當銜接，亦無沉砂措施以減少坡面沖蝕等相關設施，不符合規範第188條及第189條規定，達到水土保持法施行細則第35條第1項第4款規定之土石流失；又沿該基部橫向施打距坡面高度逾0.5公尺之木樁配合柵板以為擋土處理，以及將該擋土處理背填邊坡對照現地坡面，可見坡度相近，顯示現地確有開挖邊坡又未見臨時性及永久性之排水設施。前揭作為雖有設置臨時擋土處理，卻不符合水土保持手冊建項目與規範第118條第1項規定，開挖邊坡未依據規範第13條規定，以及開挖整理未見排水系統，未符合規範第90條規定，已達到水土保持法施行細則第35條第1項第2款規定之破壞地表等語，此有勘驗筆錄暨附件及108年1月21日鑑定紀錄1份在卷可參（見本院卷第131至176頁），然由於地心引力之緣故，水具有向下流動之特性，水向下流動時，必然亦牽引所經之處之土石流動，故水土流失本屬自然界存在之自然現象。故水土保持法第32條第1項所稱之「致生水土流失」之結果，必須達到相當規模之程度，始能認為構成要件該當，否則該項構成要件要素即欠缺要件功能，據此上開國立屏東科技大學之鑑定報告內容，雖有提及「蝕溝」「破壞地表」、「土石流失」等字眼，是被告於本案土地上興建房屋固有破壞地表及蝕溝產生，顯示基地確遭破壞並已有土石流失情形，然並無證據可證已達需緊急處理規模者，顯見本案尚未產生水土流失之實害或顯著之結果，況依前揭水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，影響土壤流失之因子包括降雨、土壤、坡度、坡長覆蓋、管理及水土保持處理等，則證人唐琦徒以小範圍表土有被流水沖蝕之單一因子，逕認已致生水土流失，是否足資為不利被告之認定，尚有疑義，是依罪證有疑，有利被告之原則，堪認被告所為尚未致生水土流失之結果。是公訴意旨認被告所為係屬既遂，容有誤會，惟刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸變更起訴法條，附此敘明。又被告除占用如附件B1之土地外，尚占用如附件B2之土地部分，雖未經檢察官提起公訴，惟此部分與經起訴之部分為一罪關係，為起訴效力所及之範圍，本院自得併予審究，併此敘明。

㈤、再按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時（最高法院99年度台上字第7746號判決參照）。被告自70年時起開始占用，其占用之行為均係繼續地侵害水土保持法益，僅成立單純一罪。

㈥、被告已著手實施非法占用之行為，而未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈦、爰審酌被告前未有前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚稱良好，其為供居住及經營商店之用，竟無視法令禁制，而擅自占用上開國有林區山坡地，犯罪動機及目的非屬純正，且其占用期間非短，占用面積亦非少，兼衡及犯後否認之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收按犯水土保持法第32條第1項之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，均沒收之，同法條第5項定有明文。又所謂工作物，係指於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施，如道路即屬之（最高法院97年度台上字第5312號判決意旨可資參照）。查如附件複丈成果圖所示編號B1、B2，面積各78.53平方公尺、16.65平方公尺之土地上工作物，為被告所興建，尚未移除，而仍存在，自應依水土保持法第32條第5項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，水土保持法第32條第1項前段、第4項、第5項，刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張永政提起公訴，檢察官吳宣憲、陳俊宏到庭執行職務。

以上正本與原本無異。