臺灣高等法院 臺中分院108年度上更一字第37號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上更一字第37號

上訴人

即被告

范允城

選任辯護人

張桂真律師(法律扶助)

上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107 年度訴字第68號中華民國107年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度少連偵字第255 號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○與已判決確定之丙○○自民國106 年9 月初某日起，加入真實姓名年籍不詳之成年人所組成之電信詐欺集團後，擔任向提領詐騙款項之「車手」收取贓款之工作，於106 年9 月22日仍繼續參與上開3 人以上，以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性及有結構性之詐欺犯罪組織，乙○○擔任向丙○○收款後轉交上手詐欺集團成員之工作；丙○○則擔任向「車手」少年○○Ａ（未滿18歲，真實姓名年籍詳卷，另案經少年法庭裁定保護管束確定）收款後轉交乙○○之工作。乙○○因而與丙○○、少年○○Ａ及詐欺犯罪組織成年成員基於意圖為自己不法之所有，三人以上共同詐欺取財及洗錢之犯意聯絡之犯意聯絡，由該集團機房成員分工，先由不詳成年成員撥打電話向國內民眾佯裝因網購作業疏失導致變成重複扣款，可為其解除該設定為由，指示戊○○至ATM 提款機按步驟操作以解除設定，致戊○○陷於錯誤，於如附表所示匯款時間，將各該款項匯轉入人頭帳戶丁○○之郵局帳號000-00000000000000號帳戶內（丁○○業經判處幫助詐欺罪刑確定），以此方式取得財物及掩飾詐欺犯罪所得之來源及去向洗錢。旋由不詳詐欺集團成年成員在網路銀行將部分款項轉出，同時由不詳詐欺集團成年成員以手機安裝之通訊軟體「易信」聯絡乙○○、丙○○、少年○○Ａ，指示少年○○Ａ持該集團所交付之前揭人頭帳戶金融卡，在如附表所示之提領時間、提領地點，自提款機提領如附表所示之提領金額。少年○○Ａ得手後，將所領得之贓款全數交付予丙○○，再由丙○○將取得之贓款全數交付予乙○○。乙○○除將謝○Ａ應得之報酬交付丙○○轉交外，其餘款項則繳回詐欺集成員因而掩飾該詐欺之不法所得來源、去向。嗣經警方調閱提款機、路口監視器錄影畫面後，始循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 及第159 條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎（最高法院97年度台上字第1727號、102 年度台上字第3990號判決參照）。是有關被告自己於警詢、偵訊及法院法官面前所為之供述，對被告本身而言，不在前開第12條第1 項中段排除之列。然共同被告及證人於警詢時所為關於本條例犯行之陳述，對其餘被告而言，係屬被告以外之人於審判外之陳述，依前揭說明，自不得採為認定被告違反本條例之罪之證據。若係犯本條例以外之罪，即使與本條例所規定之罪，有裁判上一罪之關係，關於該所犯本條例以外之罪，其被告以外之人所為之陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103 年度台上字第2915號判決要旨參照）。查證人即被害人戊○○、同案被告丙○○、己○○、○○Ａ於警詢之陳述或檢察官未經以證人身分具結之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，依前揭說明，於違反組織犯罪防制條例之待證犯罪事實之部分，不具證據能力，惟渠等於警詢之陳述於違反組織犯罪防制條例以外之罪，經檢察官於本院審理時同意作為證據使用，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，有證據能力。

二、除上述情形外，本判決所引用之供述證據及非供述證據之證據能力，經上訴人即被告乙○○( 下稱被告) 與辯護人及檢察官於本院審理時同意作為證據使用，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據及非供述證據皆有證據能力。

貳、認定犯罪事實所依憑之證據及理由

一、前揭被告參與犯罪組織詐欺集團及加重詐欺之犯罪事實，業據被告於本院前審及本次更審時均坦承不諱，核與同案被告丙○○於原審時結證及少年○○Ａ於本次更審結證情節相符（見原審卷第130 頁背面、第131 頁背面、本院卷第60至66頁、更審卷第331 至336 頁），而被告與同案被告丙○○、少年○○Ａ及其等所屬詐欺集參與犯罪組織詐欺集團成年成員所為如附表所示之詐欺犯行，亦據被害人戊○○指述綦詳（見106 年09月22日警詢筆錄，見106 少連偵255 卷㈡第23-25 頁，此部分僅供作為被告有犯加重詐欺取財罪之證據。），並有⒈臺中市○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○000 ○○○000 ○○○00000 ○○○○○○○○○○○000 ○0 ○00○00○00○○○○00○00○○○○○區○○路000 號全家超商、鰲峰路22號統一超商、中山路124 號郵局提款及活動之監視器錄影畫面翻拍照片14張【106少連偵255卷㈡第16-19頁】⒊郵局帳號00000000000000號帳戶106年3月1日至106年9月24日之客戶歷史交易清單（姓名：丁○○）【106少連偵255卷㈡第20-20頁背面】⒋內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（報案人：戊○○）【106少連偵255卷㈡第22頁】⒌國泰世華銀行自動櫃員機客戶交易明細表（日期：106年9月22日17時26分，金額：29912元）【106少連偵255卷㈡第28頁】⒍臺北市○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○000○○○000○○○00○○○○○○○○○○○000○0○00○00○00○○○○00○00○○○○○區○○路000號彰化銀行、新興路119號全家超商提款及活動之監視器錄影畫面翻拍照片8張【106少連偵255卷㈡第47-48頁背面】等在卷可稽，足認被告自白與事實相符，堪以採信。

二、本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。参、論罪科刑：

一、按組織犯罪防制條例於106 年4 月19日修正公布，並自同年4 月21日起生效施行，該條例第2 條第1 項修正為「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」；107 年1 月3 日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。經比較新舊法結果，107 年1 月3 日修正之組織犯罪防制條例第2 條第1 項將犯罪組織修正為僅須具有「持續性」或「牟利性」其中一要件即可，自以修正前即106 年4 月19日修正之組織犯罪防制條例第2 條第1 項之規定有利於被告，是依刑法第2 條第1 項前段之規定，本案被告所犯參與犯罪組織犯行，自應適用107 年1 月3 日修正前組織犯罪防制條例第2條第1 項之規定。

二、次按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合（最高法院107 年度台上字第1066號判決意旨參照）。是以被告在參與犯罪組織未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。被告參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就組織犯罪條例修正施行後之首次加重詐欺犯行，論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。

三、再按洗錢防制法第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依洗錢防制法第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪；至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結，而不該當第2 條洗錢行為之要件，當無從依洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪論處，僅能論以洗錢防制法第15條第1 項之特殊洗錢罪。另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依修正後洗錢防制法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成洗錢防制法第2 條第1或2 款之洗錢行為（最高法院108 年度台上字第1744、2500號判決要旨參照）。本案被告所屬詐欺集團成員使用供被害人匯款之丁○○前揭郵局帳戶，係丁○○提供之人頭帳戶，丁○○並因而被以幫助詐欺罪判處有期徒刑2 月確定，有臺灣新北地方法院107 年度簡字第2170號刑事簡易判決在卷可佐( 見本院卷第375 頁) 。故本件由少年○○Ａ提領匯入該帳戶之詐欺款項後再交予共同被告丙○○復轉交被告繳回所屬詐欺集團，所為顯係掩飾不法所得之去向、所在，揆諸前開說明，即與洗錢防制法第14條第1 項之要件相合，應亦成立該罪無疑。

四、核被告與丙○○、己○○、少年○○Ａ等三人以上加入不詳之成年人所組成之電信詐欺集團，被告擔任收取贓款之車手頭工作，該詐欺集團係一以詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性組織之詐欺集團，而構成修正前組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪；所屬詐欺集團成員對被害人戊○○詐取財物並匯入人頭帳戶丁○○前開郵局帳戶再行提領出來，所為即係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪與洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪。被告與丙○○、少年○○Ａ及所屬詐欺犯罪組織成年成員間，就上開三人以上共同犯詐欺取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。○○Ａ兩次提領詐騙款項之行為密接屬接續行為，應僅成立一罪。又被告所犯參與犯罪組織罪及對前揭對被害人戊○○詐取財物（即如原判決附表一編號10所示之被害人犯加重詐欺取財部分，二者仍有部分合致，犯罪目的單一，與洗錢防制法第14條第1 項一般洗錢罪三者間為想像競合犯，應從一重之刑法第339 條之4第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。再按參與犯罪組織與加重詐欺行為從一重論處加重詐欺罪名者，無論從憲法罪刑相當原則、刑法重罪科刑之封鎖作用抑或實務之法律能否割裂適用等面向以觀，均應依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作，方符法之本旨，惟組織犯罪防制條例第3 條第1 項但書另規定：「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。」已針對罪責評價上輕微者，賦與法院免除其刑之裁量權，於此情形，刑罰既經免除，用以補充刑罰不足之強制工作，自無所依附，無從宣付，故個案在符合上開情形下，即得僅就其所犯與之有裁判上一罪之加重詐欺罪論科（參酌最高法院108 年度台上字第337 號判決意旨）。查被告參與真實姓名年籍不詳之成年人所組成之電信詐欺集團，雖係擔任向提領詐騙款項之「車手」收取贓款之工作，但至多僅知悉共犯之代號並受該共犯之指揮，顯居於組織中之外圍底層，參與情節尚屬輕微，本院認合於上開免除其刑之規定，故強制工作部分失所附麗，不予宣付。是檢察官就被告所犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財部分認應分論併罰，並宣付強制工作，即有誤會。又檢察官之起訴法條雖未論列被告另犯洗錢防制法第14條第1 項一般洗錢罪，但因起訴事實已有論及，本院自得一併審判，均併此敘明。

五、原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查被告所犯參與犯罪組織罪及對前揭對被害人戊○○詐取財物（即如原判決附表一編號10所示之被害人犯加重詐欺取財部分，二者仍有部分合致，犯罪目的單一，與洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪三者間為想像競合犯，應從一重之刑法第339條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷，原審就前二罪予以分論併罰，並就所犯組織犯罪防制條例罪宣告強制工作，尚有未洽。復未對被告論予一般洗錢罪，亦有未當。被告以原審判決未依想像競合犯論科及宣付強制工作不當爲由提起上訴為有理由，而原審判決既有如上揭未當之處，自應由本院將原審判決關於此部分及應執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告正值青年，不思循正當途徑獲取財物，反參與詐欺集團之犯罪組織，價值觀念顯有偏差，所為助長詐欺歪風，且該詐欺犯罪組織利用被害人上網購物之相關訊息為詐騙犯行，破壞網路交易安全之信賴和諧關係，其行為實值非難，兼衡酌其擔任收取贓款之車手頭工作，涉案程度較諸一般領款車手為重，較諸其他核心人物則為輕，但確實造成被害人財產上之損害，併審酌於本院坦承犯行，及其自陳之智識教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。至領款車手所提領而未扣案之詐欺贓款，被告既供稱已繳回所屬詐欺集團，又查無證據顯示仍在被告支配管領中，故不予諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，106 年4 月19日修正公布之組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段，洗錢防制法第14條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第55條，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官陳燕瑩提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。