最高法院九十七年度台上字第一七二七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一七二七號

上訴人

甲○○（原名劉志強）

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上訴人

丁○○

上訴人

戊○○（原名林谷峻）

上訴人

己○○

共同選任辯護人

文 聞律師

　　　　　　周金城律師

　　　　　　彭若晴律師

上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月十五日第二審判決（九十五年度上訴字第六八六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一七０三五、二一０九五、二一四０六號、九十二年度偵字第二一七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○（原名劉志強）、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○（原名林谷峻）、己○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○、丁○○有罪部分及丙○○違反組織犯罪防制條例、妨害自由（按係恐嚇危害安全）部分及乙○○、戊○○、己○○部分之科刑判決，改判論以甲○○主持犯罪組織罪（累犯），處有期徒刑二年四月；又共同以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全罪（計四罪，均累犯），各處有期徒刑三月，均減為有期徒刑一月十五日，定應執行刑為有期徒刑二年八月，並宣告相關之保安處分及從刑；丙○○共同指揮犯罪組織罪（累犯），處有期徒刑二年；又共同以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全罪（計四罪，均累犯），各處有期徒刑三月，均減為有期徒刑一月十五日，定應執行刑為有期徒刑二年四月，並宣告相關之保安處分及從刑；乙○○共同指揮犯罪組織罪，處有期徒刑一年十月；又共同以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全罪（計二罪），各處有期徒刑三月，均減為有期徒刑一月十五日，定應執行刑為有期徒刑二年，並宣告相關之保安處分及從刑；丁○○共同指揮犯罪組織罪，處有期徒刑一年十月；又共同連續以加害生命、身體、財產、名譽，恐嚇他人致生危害於安全罪（累犯），處有期徒刑三月，減為有期徒刑一月十五日，定應執行刑為有期徒刑一年十一月，並宣告相關之保安處分及從刑；戊○○共同指揮犯罪組織罪，處有期徒刑一年十月，並宣告相關之保安處分及從刑；己○○參與犯罪組織罪，處有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元三佰元即新台幣九佰元折算一日，減為有期徒刑二月，如易科罰金，以銀元三佰元即新台幣九佰元折算一日，並宣告相關之保安處分及從刑；固非無見。

惟查：㈠、行為人參與犯罪組織，從而利用所參與之犯罪組織實現與該犯罪組織之目的相關之犯罪行為者，應有修正前刑法第五十五條關於牽連犯規定之適用。原判決事實欄第五段記載：劉志強（即甲○○，綽號劉杰），於民國八十九年間，加入以犯罪為宗旨之四海幫，嗣於八十九年十月二十一日，與戊○○、乙○○、丙○○及丁○○，基於發起犯罪組織之犯意聯絡，共同成立以為他人逼討債務，替人圍事等暴力犯罪為宗旨之結社「四海幫海天堂」不法組織，己○○則於八十九年十一、十二月間某日，基於參加犯罪組織之犯意，加入該「四海幫海天堂」不法組織。渠等幫派之宗旨為「①以暴力逼討債務傷人毀物。②以暴力介入八大行業經營權、強收保護費圍事，不從則開槍毀物。③擴張堂口勢力宴請他幫派，白吃白喝拒不付帳、不從則開槍毀物。④暴力介入工程圍標、綁標。⑤擴張勢力以黑道入侵校園吸收成員。⑥向商家敲詐勒索增加堂口財力。」等情（見原判決第五頁第五至二十行）。復於理由第貳欄第一段第㈡之5 說明「劉志強與戊○○、乙○○、丙○○及丁○○，發起『四海幫海天堂』之犯罪組織，己○○則參與該犯罪組織，專門從事為他人逼討債務，替人圍事等暴力討債行為，詳如前述，並有如事實欄五、㈠至㈨所示之犯行，……，足證『四海幫海天堂』確實以其成員從事破獲社會秩序而危害他人生命、身體、財產之犯罪活動，而具有『不務正業』、『施加脅迫』、『加諸暴力』之常習性、脅迫性及暴力性等特性」（見原判決第二一頁第二三至三十行）云云。如若上開認定無誤，似謂事實欄第五段㈠至㈨所示之犯行，係上訴人等利用所參與之「四海幫海天堂」犯罪組織實現與該犯罪組織之目的相關之犯罪行為，而有修正前刑法第五十五條關於牽連犯規定之適用。然原判決於理由第貳欄第十一段之㈤，卻就其事實欄五之㈠、㈥所示甲○○、丙○○以四海幫名義，用恐嚇危害安全之方式代范建廷向沈水土索討債務、向李張香妹之子李全國索討欠款；事實欄五之㈦所示丙○○、乙○○自稱為四海幫成員，於桃園市○○路「紅螞蟻卡拉OK店」消費飲酒而拒絕付款；事實欄五之㈧所示甲○○、丙○○、乙○○、丁○○表示為四海幫海天堂成員，於桃園市○○街某酒店消費飲酒而以恐嚇危害安全之方式拒絕付款等節，說明係甲○○、丙○○等人臨時起意為之，難認係為實現「四海幫海天堂」犯罪組織宗旨之相關犯罪行為，而另論以恐嚇危害安全罪，予以分論併罰（見原判決第三七頁第十九行至第三八頁第一行）。其理由之載述不惟先後齟齬，且就上開犯行是否得謂非屬利用「四海幫海天堂」犯罪組織，而為實現該犯罪組織宗旨相關之犯罪行為？則未說明所憑之依據，亦嫌理由欠備，本院尚無從為其適用法律當否之審斷。㈡、刑事訴訟法採直接審理主義，故採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序而顯現出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序即屬違背法令；而依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定，卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。是審判長於審判期日調查證據，應就筆錄或文書證據向當事人、代理人、辯護人或輔佐人提示、宣讀或告以要旨，其訴訟程序始為合法。上開規定，依同法第三百六十四條規定，為第二審審判所準用，第二審法院自應踐行該項程序，使被告及辯護人等瞭解證據之內容及意義，並為充分之辯論，始得採為判決之基礎，倘未依法向辯護人或被告宣讀、提示或告以要旨，均屬違背同法第一百五十五條第二項：「未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」之規定。依原審九十六年十月二十五日審判筆錄之記載，就有關作為本件判決基礎之「四海幫海天堂」組織犯罪結構圖、沈水土開立之本票二張、台北市第九信用合作社跨行匯款回條聯、扣案現場影帶翻拍之照片三張、指認照片四張、檢察官勘驗筆錄一份、員警報告書一份、簽帳單影本二紙等證據（見原判決第二十頁第十八行、第二二頁第二七、二八行、第二七頁第十至十九行、第二八行、第三一頁第二七、二八行），俱未向上訴人等及其辯護人提示、宣讀或告以要旨，致剝奪上訴人等之訴訟防禦權，其踐行之訴訟程序，難謂允當。㈢、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則上屬於傳聞證據，除法律另有規定外，無證據能力，不得作為證據使用。即除刑事訴訟法第一百五十九條之四所定具有高度特別可信之文書，如公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，或「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，在兼具公示性等原則下，例外容許得作為證據使用外，其餘審判外書面陳述，原則上不得作為證據。故事實審法院適用此例外情形而採為證據之文書，自應有相當之證明，並應於判決理由內具體敘明所憑之依據，始足當之。原判決引用壹週刊關於「四海幫海天堂」辦理堂主、副堂主盛大交接典禮之報導，資為認定甲○○有主持犯罪組織，丙○○、乙○○、丁○○、戊○○有共同指揮犯罪組織，及己○○有參與犯罪組織之論據之一（見原判決第二一頁第五至七行）。然上開壹週刊之報導究係屬於前揭法條所定之何種文書而得為證據？原審未予調查審認，理由內復未說明所憑之依據，同有未洽。㈣、組織犯罪防制條例第十二條第一項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，此為刑事訴訟證據能力之特別規定，且較九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，無修正後刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三及第一百五十九條之五規定之適用，不得採為判決基礎。原判決於理由第貳欄第一段㈡之1 援引秘密證人A1於警詢之證詞，資為認定上訴人等違反組織犯罪防制條例犯罪事實之依據（見原判決第十七頁第十六行至第十七頁第二二行），但未說明上開供述證據究竟如何具有證據能力，併有判決不備理由及採證違法之違誤。㈤、刑事訴訟法第一百六十六條第一項、第一百七十一條等有關被告詰問證人之規定，旨在發現真實及保障人權，屬憲法第十六條保障人民訴訟權之權利之一。司法院釋字第三八四號解釋意旨謂：「關於秘密證人制度，剝奪被移送裁定人與證人對質詰問之權利，並妨礙法院發現真實」，雖係就檢肅流氓條例有關秘密證人規定所為之解釋，然舉輕明重，此一解釋已明示對證人之詰問權，應屬被告之基本訴訟權，應受憲法之保障。又依證人保護法保護之證人，以願在檢察官偵查中或法院審理中到場作證，陳述自己見聞之犯罪或流氓事證，並依法接受對質及詰問之人為限；又對依本法有保密身分必要之證人，於偵查或審理中為訊問時，應以蒙面、變聲、變像、視訊傳送或其他適當隔離方式為之。於其依法接受對質或詰問時，亦同，證人保護法第三條、第十一條第四項分別定有明文。亦即秘密證人，於偵審中仍有依法到庭接受對質、詰問之義務，僅其為訊問或對質、詰問時，應以蒙面、變聲、變像、視訊傳送或其他適當隔離方式為之而已。原判決理由欄依憑秘密證人A1於警詢、偵查及第一審審理中之證詞，資為論斷上訴人等本件違反組織犯罪防制條例犯行之主要論據之一（見原判決第十七頁第十六行至第十八頁第八行）。然上訴人等均否認秘密證人A1於警詢、偵查中供述各情係屬事實，並聲請傳喚秘密證人A1至A8到庭接受交互詰問等語（見一審卷㈠第二三六、二五０頁、第二七三頁，原審卷㈠第一六五頁背面）。本件第一審法院雖於九十三年十月五日、九十四年四月二十日審判期日傳訊秘密證人A1、A3到庭作證，但上開期日並未傳喚上訴人等到庭，亦未通知辯護人到場（見一審秘密證人資料卷第四三至五一頁、第六九至七一頁，該卷封存於第一審法院外放公文封內），其不當剝奪上訴人等詰問上開證人之機會，難謂適法。㈥、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，此觀刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定甚明。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，不問施用不正方法之人是否為有訊問權人或其他第三人，亦不論被施用不正方法之人是否即為被告，且亦不以當場施用此等不正方法為必要，舉凡足以影響被告自由意志所為之自白，均應認為不具自白任意性，方符憲法所揭示「實質正當法律程序」之意旨。又若被告先前受上開不正之方法，精神上受恐懼、壓迫等不利之狀態，有事實足證已延伸至其後未受不正方法所為之自白時，該後者之自白，仍不具有證據能力。從而被告之警詢自白，有無以不正方法取供？該不正方法是否已延伸至檢察官偵訊時，猶使被告未能為任意性之供述？審理事實之法院，遇有被告提出自白非任意性之抗辯時，應先於其他事實而調查，茍未加調查，遽行採為有罪判決所憑證據之一，即有違證據法則。原判決係採上訴人等於警詢之自白為彼等有罪判決之論據，然渠等六人於審理中已分別抗辯於警詢中曾遭員警利誘而為自白，究竟彼等警詢自白有無以不正方法取供？該不正方法是否已足證延伸至檢察官偵訊時，猶使彼等未能為任意性之供述？原審非不得勘驗上訴人等之「警詢錄音」加以究明。乃原審卻僅以有警詢錄音帶在卷及傳喚承辦員警作為證人、勘驗檢察官偵查中之偵訊錄音帶，即認足以證明上訴人等警詢自白之任意性（見原判決第十五頁第二一行至第十六頁第十六行），而遽採各該自白為有罪判決之憑據，揆之上開說明，洵屬可議。㈦、組織犯罪防制條例第三條第二項規定，犯第三條之罪者，對於參加組織後取得之財產，未能證明合法來源者，除應發還被害人者外，應予追繳、沒收。如全部或一部不能沒收者，追徵其價額。原判決理由第貳欄第十二段說明「扣案如附表各編號所示之物，為劉志強、乙○○、戊○○、己○○等人所有或持有，而供被告劉志強等四海幫海天堂『犯罪組織成員討債犯罪所用』或『因犯罪所得之物』，業據被告劉志強等人供明在卷，均應依法宣告沒收。」（見原判決第四一頁第五至九行）。然未具體說明原判決附表所示之物，何者為「供犯罪組織成員討債犯罪所用」，何者為「因犯罪所得之物」，亦未說明依法宣告沒收之法令依據，致本院無從為法律適用當否之判斷，亦有未合。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有將原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○部分撤銷發回更審之原因。至原判決關於恐嚇危害安全罪部分，雖不得上訴於第三審法院，但上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○既就合併數罪中得上訴之部分（即違反組織犯罪防制條例部分）一併提起上訴，而該得上訴之違反組織犯罪防制條例部分，與前揭恐嚇危害安全部分，是否屬裁判上一罪而均得上訴於第三審法院乙端，因原判決確定事實與適用法令之當否尚屬不明，本件自應全部予以發回，併予指明。又依第一審卷及第一審法院秘密證人資料卷顯示，秘密證人A1、「A3」曾於第一審審理時到院為證（見上開秘密證人資料卷第四三至五一頁、第六九至七一頁），而A4則經傳喚、拘提未到（見一審卷㈠第二三一、二三八、二五四、二六０、二八七、二九七、三一０頁、卷㈡第十、四九、五六、

六二、六七頁）。原判決於理由欄記載秘密證人A1、「A4」曾於第一審審理時到院為證（見原判決第十五頁第五行）等語，就「A4」部分似屬誤植，案經發回，更審時宜併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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