臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第1175號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1175號

上訴人

即被告

林珈煜

選任辯護人

張淑琪律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院107年度訴字第324號中華民國108年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第4653號、第4779號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林珈煜知悉海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別為下列販賣海洛因犯行：

㈠民國107年7月5日上午6時46分許，在南投縣○○市○○路000號衛生福利部南投醫院（下稱南投醫院）美沙冬門診處外面，以新臺幣（下同）1,000元之價格販賣海洛因1小包予謝勝順，謝勝順並當場交付林珈煜現金1,000元。

㈡107年8月6日上午6時3分許，在南投醫院美沙冬門診處外面，以500元之價格販賣海洛因1小包予林秋欽，林秋欽並當場交付林珈煜現金500元。

㈢107年9月18日上午6時7分許，在南投醫院美沙冬門診處外面，以500元之價格販賣海洛因1小包予林秋欽，林秋欽並當場交付林珈煜現金500元。

㈣107年8月14日上午6時50分許，在南投醫院美沙冬門診處外面，以1,000元之價格販賣海洛因1小包予林明煌，林明煌並當場交付林珈煜現金1,000元。

㈤107年7月5日上午6時18分許，在南投醫院附近道路之某輛自小客車上，以500元之價格販賣以注射針筒盛裝、加水稀釋之海洛因1支予莊勝哲，莊勝哲並當場交付林珈煜現金500元。

㈥107年8月15日上午6時11分許，在南投醫院美沙冬門診處外面，以500元之價格販賣海洛因1小包予余明達，余明達並當場交付林珈煜現金500元。

㈦107年9月26日上午6時許，在南投醫院廁所內，以400元之價格販賣以注射針筒盛裝、加水稀釋之海洛因1支予余明達，余明達並當場交付林珈煜現金400元。

㈧107年7月4日上午6時29分、6時38分許，林珈煜持用0000000000號行動電話與詹武杰持用之0000000000號行動電話聯絡後，林珈煜於同日上午6時50分許，在南投醫院美沙冬門診處外面，以500元之價格販賣海洛因1小包予詹武杰，詹武杰並當場交付林珈煜現金500元。

㈨107年7月5日上午5時57分、6時4分許，林珈煜持用0000000000號行動電話與詹武杰持用之0000000000號行動電話聯絡後，林珈煜於同日上午6時25分許，在南投醫院美沙冬門診處外面，以500元之價格販賣以注射針筒盛裝、加水稀釋之海洛因1支予詹武杰，詹武杰並當場交付林珈煜現金500元。

㈩107年8月3日上午6時31分、6時48分許，林珈煜持用0000000000號行動電話與詹武杰持用之0000000000號行動電話聯絡後，林珈煜於同日上午7時許，在南投醫院美沙冬門診處外面，以1,000元之價格販賣海洛因1小包予詹武杰，詹武杰並當場交付林珈煜現金1,000元。

二、經警依法實施通訊監察，並於107年10月3日上午6時30分許，至南投縣○○市○○路0段000巷0號林珈煜住處執行搜索，扣得其持用之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1片），而查悉上情。

三、案經臺灣南投地方檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局南投分局報告偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」本案以下所引用上訴人即被告林珈煜（下稱被告）以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經檢察官、被告及辯護人於本院同意作為證據使用（本院卷第91頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定，該等供述證據應具有證據能力。

㈡本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠前揭犯罪事實業據被告於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（4653號偵卷第237、249、250頁，聲羈卷第17、18頁，原審卷第26、116、160、235至237頁，本院卷第91、202頁），核與證人即販賣對象謝勝順（4653號偵卷第177至178、201頁）、林秋欽（4653號偵卷第146至149、171頁）、林明煌（4653號偵卷第207至209、231頁）、莊勝哲（4653號偵卷第115至117、140頁）、余明達（4653號偵卷第11、55頁）、詹武杰（4653號偵卷第62至65、71至73、109至110頁）於警詢及偵訊時所述情節相符，並有上開證人指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、南投縣政府警察局南投分局刑案照片、臺灣南投地方法院通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、車輛詳細資料報表（4653號偵卷第24至26、50至51、67至69、75至80、88、120至126、152至158、180至183、211至216頁，0000000000號警卷第284頁）可稽，以及扣案之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1片）、被告自動繳回之販毒所得現金6,400元（4653號偵卷第257頁正反面臺灣南投地方檢察署收受贓證物品清單、贓證物款收據）可佐，足見被告之自白與事實相符而可採信。

㈡我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告與附表所示各販賣對象均非至親，亦無特殊情誼，被告既甘冒遭到查緝判處重刑之危險，一再親自出面將毒品海洛因送交各販賣對象並收取價金，可見本案販賣海洛因犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告具有從中獲利之意圖甚明。

㈢綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：

㈠海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得持有、販賣。核被告如犯罪事實欄一㈠至㈩所示10次販賣海洛因行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次為販賣而持有第一級毒品之低度行為，應為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。所犯上開10罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以107年度審訴字第167號判決判處有期徒刑6月確定，於107年9月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考（本院卷第47至53頁）。被告受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案犯罪事實欄一㈦之販賣第一級毒品罪，為累犯，除法定本刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重外，其餘法定罰金刑部分，本院審酌被告於前案執行完畢後不久即再犯本案犯罪事實欄一㈦之罪，且前案與本案均為毒品犯罪，顯然被告對於刑罰之反應力薄弱，依其犯罪情狀，如依累犯規定加重最低本刑，並不會使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，也不會使其人身自由因此遭受過苛之侵害，與憲法罪刑相當原則及比例原則皆無抵觸，故依刑法第47條第1項規定，就犯罪事實欄一㈦之罰金刑部分加重其最低本刑。

㈢毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告就本案10次販賣第一級毒品犯行，於偵查及原審、本院審理中均自白不諱，業如前述，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其中犯罪事實欄一㈦之罪，並與前述累犯加重罰金最低本刑部分，依法先加後減。

㈣毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」此所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。否則，即令該正犯或共犯最初確因被告之供述始經有偵查（或調查）犯罪職權之公務員偵查（或調查）而查獲，仍均不符上開減輕或免刑之規定。查被告於警詢時供出毒品來源為蔡銘源，經警報請檢察官指揮偵辦，因而查獲蔡銘源販賣毒品犯行，業據檢察官提起公訴，有南投縣政府警察局南投分局108年7月3日投投警偵字第1080013693號函及所附案情偵查報告書、刑事案件報告書、調查筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、檢察官指揮書（本院卷第129至171頁）、臺灣南投地方檢察署108年7月2日投檢增端108偵1187字第1089013189號函及所附起訴書（本院卷第119至125頁）可參。而依蔡銘源該案起訴書記載，蔡銘源是於107年9月18日上午7時至8時許販賣海洛因給被告；經核與被告如本案犯罪事實欄一㈦所示於107年9月26日販賣海洛因給余明達之犯行，二者時間相近且時序上可認有先後之因果關係，堪認蔡銘源即係被告本案犯罪事實欄一㈦該次販賣海洛因之毒品來源，是就犯罪事實欄一㈦之罪，被告有供出毒品來源因而查獲其他正犯，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞予減輕其刑。至於本案其他各次販賣海洛因犯行，時序均在蔡銘源於107年9月18日上午7時至8時許販賣海洛因給被告之前，難認蔡銘源為被告本案其他各次販賣海洛因之毒品來源，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

㈤刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨）。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨）。販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告如犯罪事實欄一㈠至㈩所示10次販賣第一級毒品犯行，雖無視國家杜絕毒品危害之禁令而應予非難，惟被告販賣之對象、次數及交易金額均少，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，犯罪情節及惡性尚非重大，若概依上開法定刑論處，縱依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑後仍屬過苛，在客觀上足以引起一般之同情，故依刑法第59條規定，就被告所犯販賣第一級毒品10罪，均酌量遞予減輕其刑。

㈥原審以被告如犯罪事實欄一㈠至㈩所示販賣第一級毒品犯行明確而論罪科刑，雖有所本，然其判決有下列違失：①原判決未及審酌被告就犯罪事實欄一㈦之罪有供出毒品來源因而查獲其他正犯，故未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，容有未洽。②被告如犯罪事實欄一㈠至㈩所示販賣海洛因獲取之價金合計6,400元，此為被告之犯罪所得，嗣經被告於107年11月14日繳回該犯罪所得6,400元，並為臺灣南投地方檢察署扣押在案，有該署收受贓證物品清單、贓證物款收據為憑（4653號偵卷第257頁正反面），則其犯罪所得既經繳回，自無不能沒收之情形，惟原判決附表編號1至10之沒收主文仍諭知犯罪所得「於全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，尚有違誤。被告上訴意旨以其有供出毒品來源，請求從輕量定應執行刑等語，為有理由，且原判決既有上開違失，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。本院審酌被告明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，被告竟仍意圖營利而販賣第一級毒品，助長毒品之流通與氾濫，本非不得嚴懲，然其於本案販賣第一級毒品之數量及金額並非龐大，所得利益非鉅，並已全數繳回，且有於偵審中自白，復就犯罪事實欄一㈦部分供出毒品來源，犯後態度良好，兼衡其於原審自陳教育程度為高職肄業、曾擔任○○○○○工作（原審卷第118頁）等一切情狀，分別量處如附表編號1至10所示之刑，並定其應執行有期徒刑8年6月。

㈦沒收部分：

1.毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」扣案之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1片），係供被告與犯罪事實欄一㈧至㈩之販賣對象詹武杰聯繫毒品交易事宜所用，業據證人詹武杰證述明確（4653號偵卷第62至64、72至73頁），應依上開規定，於犯罪事實欄一㈧至㈩各罪項下宣告沒收。

2.刑法第38條之1第1項前段規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」如犯罪事實欄一㈠至㈩所示10次販賣海洛因之價金共6,400元，係被告販賣第一級毒品之犯罪所得，業據其繳回而扣案，已見前述，應依上開規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉景仁提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。