臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第882號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　108年度上訴字第882號

上訴人

即被告

曹家正

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108 年度訴字第49號中華民國108 年2 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度毒偵字第5021號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曹家正前於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同上法院裁定送強制戒治，於88年8 月12日停止戒治付保護管束，再經撤銷停止戒治，於89年11月18日，強制戒治執行完畢釋放，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第625 號為不起訴處分確定；又於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之93年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院判決以94年度訴字第2243號判決判處有期徒刑7 月，嗣經上訴駁回而確定。復於99年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以101 年度訴緝字第311 號判決判處有期徒刑11月，嗣經上訴駁回而確定。另於同年間，再因違反著作權法案件，經同上法院以101 年度智訴緝字第2 號判決判處有期徒刑7 月確定，上開二案經定應執行有期徒刑1 年5 月，於103 年5 月9 日徒刑執行完畢出監。詎仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，於107 年9 月4 日白天某時許，在不詳處所，先以香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；又於同日相隔約半小時後，在不詳處所，以置於玻璃球內點燃吸食其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於107 年9月5 日凌晨2 時30分許，因搭乘謝少洋（所涉施用及持有毒品罪嫌，另案偵辦）所駕駛之牌照號碼000-0000號自用小客車，在臺中市○○區○○路000 號前因形跡可疑，為警盤查，經徵得渠等同意搜索，為警在謝少洋隨身背包內扣得謝少洋所有毒品安非他命及吸食器等物（扣於另案謝少洋施用及持有毒品案件中），另經徵得在場之曹家正同意，於同日凌晨3 時55分許採集其尿液送驗，結果嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應而查獲。

二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明

一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人及上訴人即被告（以下簡稱：被告）於本院審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第64頁至第66頁），本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。

二、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，認有證據能力。

貳、認定被告犯罪之各項證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告於原審準備程序及審理時，與本院審理時均坦承不諱（見原審卷第57頁、第65頁；本院卷第66至67頁），且被告於107 年9 月5 日凌晨3 時55分許為警採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、臺中市政府警察局清水分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙在卷可稽（見偵卷第49至53頁）。足認被告任意性之自白與事實相符。

二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告前於88年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同上法院裁定送強制戒治，於88年8 月12日停止戒治付保護管束，再經撤銷停止戒治，於89年11月18日，強制戒治執行完畢釋放，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第625 號為不起訴處分確定；又於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之93年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院判決以94年度訴字第2243號判決判處有期徒刑7 月，嗣經上訴駁回而確定等情，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷第29至52頁），本次檢察官起訴被告施用毒品犯行之時間，雖距離前述觀察、勒戒執行完畢釋放日已逾5 年，然被告於前述觀察、勒戒執行完畢釋放日後5 年內即曾因再犯施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處罪刑確定，揆諸前開說明，自已非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，而應依法追訴處罰。是檢察官就被告本案施用毒品犯行提起公訴，核無違誤，自應由本院依法判決。

三、綜上所述，本案事證業臻明確，被告上開施用第一、二級毒品犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所明定之第一級、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪。

二、被告為供己施用而持有第一、二級毒品之低度行為，分別為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

三、被告上開施用第一級、第二級毒品之犯行，犯意個別，行為不同，應分論併罰。

四、被告有如犯罪事實欄所載論罪科刑執行情形，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷第29至52頁），其於前開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，且前除依累犯論罪之罪刑外，另分別於104、105年間再度因施用第一、二級毒品經判刑確定，亦有偽造有價證券、行使偽造私文書、詐欺、侵入住宅竊盜等等犯行紀錄，足見其並未因觀察勒戒、強制戒治或施以刑罰而阻斷其施用毒品之犯行，且對刑罰反應力薄弱，審以其適用累犯加重其刑後，並未有所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，認本案被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

肆、上訴駁回之理由

一、原審以被告事證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、刑法第11條前段、第47條第1 項，並依累犯之規定加重其刑，另審酌（一）被告自觀察、勒戒及強制戒治處分執行完畢後，除上開構成累犯案件外，另有多次施用毒品犯行經追訴處罰之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，仍未能戒絕毒癮，復犯本案施用第一級、第二級毒品犯行，足見其未徹底戒除惡習遠離毒害，且無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，行為實非可取。（二）被告所犯施用第一級、第二級毒品罪屬戕害自身身心健康行為，反社會性之程度較低。（三）被告自原審準備程序時起自白犯行之犯後態度。（四）被告自陳之智識程度，生活經濟狀況（見原審卷第66頁）等一切情狀，分別就所犯施用第一級毒品罪部分，量處有期徒刑10月；所犯施用第二級毒品部分，量處有期徒刑6 月，經核原審判決上開認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

二、被告提起上訴，上訴理由就其係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分，業據其於本院審理時供稱：我是分開施用，不是同時施用等語（見本院卷第64頁、第67頁）；另再認原審判決量刑過重，請求酌予減輕等語（見本院卷第64頁）。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。原審既已注意適用刑法第57條之規定，就前揭各項量刑事由詳為審酌並敘明理由，且未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，自不得遽指為違法。且被告有多次施用第一、二級毒品前科，前於105 年間，因施用第一、二級毒品，業經臺灣臺中地方法院以105 年度訴字第248 號判決判處施用第一級毒品有期徒刑9 月、施用第二級毒品有期徒刑5 月確定，亦有卷附臺灣高等法院前案紀錄表在卷可按，仍心存僥倖再次施用毒品，且施用毒品常伴隨其他犯罪傾向，使社會治安處於不安定狀態，對屢屢再犯之人即不宜過度輕縱，故原審綜合各情對被告量處前揭刑度，當無失諸過苛之情事。被告空言指摘原審量刑過重，並無所據，難認可採。

三、綜上，被告所提前揭上訴理由，並無足動搖原判決所為認事用法或量刑判斷，其上訴為無理由，上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉志文提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。