臺灣高等法院 臺中分院108年度原上訴字第25號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度原上訴字第25號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃安全

選任辯護人

石宜琳律師

選任辯護人

郭運廣律師

選任辯護人

蔡嘉容律師

被告

陳志忠

指定辯護人

本院公設辯護人陳秋靜

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度原訴字第101號，中華民國107年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第24438號、106年度偵字第10540號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃安全於民國102、103年間，在法務部矯正署臺中看守所（下稱臺中看守所）擔任戒護科管理員（嗣於105年2月15日調職至花蓮看守所），依法務部矯正署看守所辦事細則第8條規定，負責看守所舍房查察及管理、被告之戒護、被告飲食、衣著、臥具、用品之分給及保管、被告之身體與物品之搜檢與接見、發受書信及送入物品之處理及其他有關戒護管理等事務，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其因在外聚會結識陳志忠，嗣陳志忠因違反毒品危害防制條例案件，自102年7月4日起，遭羈押在臺中看守所「誠舍」舍房（嗣於103年5月23日移監至法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行），適巧黃安全在誠舍舍房值勤。詎黃安全明知法務部依監獄行刑法第47條第3項規定之授權，訂有「受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法」法規命令，該辦法第7條規定：「有關受刑人吸食之菸，應由監獄合作社依市價販賣，不得由外界送入或自行攜入，價款由其保管金或勞作金中扣除之，品牌及數量得酌予限制，點菸器具由監獄供應」、第8條規定：「菸及點菸器具應由管理人員負責管制，定時、定點使用」。再依羈押法第38條準用監獄行刑法第47條規定之結果，上開獎勵辦法對於羈押中之被告亦有適用。而黃安全於103年3月29日晚間負責「誠舍」夜間勤務時，經陳志忠詢問有無香菸可供其解癮，黃安全明知依據上開規定，收容被告無論購買、保管及取用香菸，均有明文限制，管理員為維護舍房安全，絕無任由收容被告在舍房內持用、吸食香菸之可能，竟仍基於對於主管之事務，明知違背上開法規命令，直接圖取他人財產上不法利益之犯意，於同日晚間7時9分許，以臺中看守所之簽藥簿夾帶日本七星牌（MEVIUS）盒裝香菸1包（已拆封，但仍為20支，價值約新臺幣【下同】85元，下稱系爭香菸），自14號舍房窗口遞交予陳志忠，陳志忠收受後，旋取出系爭香菸，將簽藥簿遞還黃安全，以此方式使陳志忠獲取系爭香菸之不法利益。嗣陳志忠因同房舍友羅洪綜擬轉執行，將系爭香菸轉贈與羅洪綜，而於同年月31日，看守所實施安全檢查時，在陳志忠舍房內搜檢出系爭香菸1包，因而查悉上情。

二、案經法務部廉政署中部地區調查組報告臺灣臺中地方檢察署

理由

壹、證據能力之說明：

一、上訴人即被告（下稱被告）黃安全之選任辯護人雖於原審主張被告以外之人，於廉政署詢問時所為之陳述無證據能力等語（見原審卷50頁），惟細繹黃怡斌、黃建斌等人於廉政官詢問、檢察官訊問所證述之內容，均與被告黃安全上開犯罪事實無關，本判決因未引用上開2人之指證，作為認定被告黃安全犯罪事實之證據，自無庸贅述其等供述有無證據能力。至於卷附同案被告陳志忠經臺中看守所政風室訪談紀錄（他卷㈠第6至7頁）、廉政官詢問筆錄（同卷第78至81頁）中有關被告黃安全如何遞送系爭香菸之陳述，核與其審判中之陳述吻合一致，本院引用具有證據能力之審判中陳述作為證據已足，則前開政風室訪談紀錄、廉政官詢問筆錄均無證據能力。

二、此外，本判決下列用以認定被告黃安全犯罪事實所憑之供述證據及非供述證據，均未經當事人及被告黃安全之選任辯護人爭執其證據能力，同案被告陳志忠指證被告黃安全交付系爭香菸之過程，本院所引用者為陳志忠於審判中之陳述，有證據能力，已如前述。而其他非供述證據，本院認其作成或取得均無違法不當，亦無證據力薄弱之瑕疵，作為證據適當，有證據能力。

三、本判決下列維持原審關於被告陳志忠無罪諭知部分，因無應憑證據認定之犯罪事實，故無庸一一贅述各該證據有無證據能力，附此敘明。

貳、實體部分：

一、有罪部分：

㈠認定事實所憑之證據及理由：訊據被告黃安全固坦承伊於前開時、地，為臺中看守所戒護科管理員，違反勤務規定夾帶香菸予同案被告陳志忠之事實，惟矢口否認有何圖利犯行，辯稱當日係星期六，監所福利社未營業，伊為「穩定囚情」才把自己的香菸，贈送給陳志忠吸用等語，其選任辯護人則分別以「圖利」罪，係以侵害國家法益要件，並使本人或第三人獲得財產利益為限，精神或非財產上之利益不屬之。被告黃安全將「自己的」香菸贈送給陳志忠吸食，未有任何來自於國家機關之財產受損害，陳志忠亦未獲得財產上之利益，自與圖利罪之要件不符；況且，該包香菸價值僅85元，被告黃安全將「自己的」香菸贈送給陳志忠吸食，主觀上認為不涉國家利益，純屬安撫陳志忠情緒及菸癮之個人贈與行為，難認有何主、客觀之犯意，欠缺「法敵對性」而有阻卻罪責之事由，充其量係行政違規，不成立圖利罪。又系爭香菸於103年3月31日一早就被搜出，陳志忠未獲得不法利益，被告黃安全為穩定陳志忠情緒而將超過規定之香菸交付陳志忠，主觀上亦不具違法犯意等語為被告黃安全辯護。經查：

⑴被告黃安全於前揭時、地，為臺中看守所戒護科管理員，業據被告黃安全自承無誤，並有法務部矯正署臺中看守所令、公務員人履歷表（見他卷㈠8至9頁）、法務部矯正署臺中看守所戒護科勤務配置表（見他卷㈡第49頁）等在卷可憑。依法務部矯正署看守所辦事細則第8條規定，戒護科管理員負責看守所舍房查察及管理、被告之戒護、被告飲食、衣著、臥具、用品之分給及保管、被告之身體與物品之搜檢與接見、發受書信及送入物品之處理及其他有關戒護管理等事務，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其於前開時、地，在「誠舍」值勤時，因同案被告陳志忠向其索討香菸，而以臺中看守所之簽藥簿，夾帶日本七星牌（MEVIUS）盒裝香菸1包，從14號舍房窗口遞送給陳志忠，陳志忠收受後，轉送同房舍友羅洪綜，嗣於103年3月31日上午經安全檢查查獲一節，迭經被告黃安全及同案被告陳志忠於原審及本院供述一致，並有法務部矯正署臺中看守所實施收容人場舍突擊、擴大安全檢查紀錄簿、舍房監視器畫面暨系爭香菸翻拍照片在卷可查（見他卷第95至99頁），此部分事實至堪認定。

⑵被告黃安全就其上開行為，雖自認違反臺中看守所內相關勤務規定，有所不當，惟否認有貪污治罪條例「圖利」罪之犯意及犯行，又其選任辯護人分別以前詞為其辯護。然查：

①關於受刑人或收容人之吸菸規定，法務部依監獄行刑法第47條第3項規定（羈押法第38條準用）之授權，訂有「受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法」，此係對受刑人或收容人就吸菸事項所為之一般、抽象、直接對外發生法律效果之規定，性質上乃貪污治罪條例第6條第1項第4款所謂之「法律授權之法規命令」，合先確定。

②上開辦法第4條規定：「受刑人得於三餐後三十分鐘及其他指定時間內，在指定處所吸菸。各監獄應斟酌吸菸人數、吸菸習性、監獄設備及管理需要等因素，指定前項吸菸時間及處所。」；第6條規定：「監獄應於指定吸菸處所加強通風及消防設備，以確保安全及維持空氣流通。」；第7條明定：「有關受刑人吸食之菸，應由監獄合作社依市價販賣，不得由外界送入或自行攜入，價款由其保管金或勞作金中扣除之，品牌及數量得酌予限制，點菸器具由監獄供應」、第8條則規定：「菸及點菸器具應由管理人員負責管制，定時、定點使用」。前開辦法對羈押之被告，準用之。可見，受刑人或收容人依規定雖得吸菸，但：1.吸用之香菸來源，僅得向監所之合作社購買（合作社亦不可能如外界便利商店一樣各種品牌的香菸都有販售，故收容人品牌喜好受有限制），不得由外界送入或自行攜入（依監所實務，從外界送入或自行攜入之菸品，可能在內夾藏毒品或其他違禁物，如徹底實施安檢，勢必破壞菸品結構，徒生困擾，故明文嚴禁外來送入或攜入之菸品），且於合作社營業時間購買，並從保管金或勞作金中扣款支付價金（監所為杜絕賭博或其他不法，嚴格禁止受刑人或收容人持有現金或以現金交易）；2.監所得管制購買之菸品數量，並依各監所狀況，在指定之地點、定時或定量吸用；3.點菸器由監所提供，菸及點菸器由管理人員管制，不得由受刑人或收容人隨身攜帶，或由管理員以外之個人保管。此規範目的在維護監所之秩序及安全，尤其舍房內，有易燃之被褥，應嚴禁火源，受刑人或收容人當然不得在內吸菸，不辯自明。前開規定及限制，亦經同案被告陳志忠於本院明白供稱：當時因臺中看守所管制每週每人購入香菸數量從4包改為2包，所以到了星期六，伊與同房舍友都沒有香菸可以抽，所以伊向被告索討，且星期六「福利社」沒有營業，「誠舍」的福利社也沒有販售「七星牌」香菸，其他舍的福利社雖有販售，但不能跨舍購買，臺中看守所規定在早上8點到8點半「放風」的時候才可以抽菸，連看病、會客接見時都不可以抽菸，在舍房內更不可抽菸等語（見本院卷第132至133頁），被告黃安全身為看守所戒護科管理員，對上開規定及要求，無從諉為不知，則其對於主管之事物（管制收容人定時、定點吸煙、保管菸品、維護舍房及收容人安全秩序、查禁舍房內違禁品），卻在非規定之時間（非放風時間）、非指定之場所（舍房），將已超過限量（陳志忠稱一週僅能購入2包）、非該舍福利社所販售品牌（七星）之系爭香菸，贈與（陳志忠無償取得，無庸從保管金中扣款）交付陳志忠，顯然故意違反上開法規命令，而使陳志忠得以獲取在非規定之時間、非指定之場所，持有超過限量、非該舍福利社販售品牌之系爭香菸（積極財產）、同時無庸自保管金扣款（消極財產）之不法利益，至堪認定。

③被告黃安全雖辯稱其上開所為，係為穩定陳志忠情緒云云，即便屬實，亦僅為犯罪「動機」而已，並不影響其對於主管事務圖利罪之成立，其明知違反上開法規命令，仍恣意為之，主觀上具有不法犯意，實無疑義。且陳志忠嗣後將系爭香菸轉送同房舍友羅洪綜，原封不動地於同年月31日上午遭安檢查獲，已如前述，故無陳志忠無菸可抽，情緒不穩之情，是被告黃安全上開所辯顯屬不實之托詞，難以採信。另其辯護人辯護稱，被告黃安全將「自己的」香菸贈送給陳志忠吸用，未有任何來自於國家機關之財產受損害，無國家法益受到侵害，自與圖利罪之要件不符。然貪污治罪條例之規範目的，在使公務員恪遵職守、清廉自持，簡單地說，就是公務員食國家奉祿，不能藉公謀私、偏私舞弊，明知違反「法律、法規命令、職權命令、自治條例…」直接或間接，圖利自己或其他私人，故圖利罪所侵害者乃一般人民對公務員公平公正依法行政之期望及政府對公務員盡忠職守、為官清廉之要求，因非個人法益或社會安全秩序受到危害，故簡稱「國家法益」受侵害，非謂「圖利」罪之所得利益必來自於國家，始符合構成要件。再者，貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員圖利罪，係關於公務員職務上圖利之概括規定，其他如藉勢藉端勒索、勒徵財物、收取回扣罪、收受賄賂罪等罪，均為職務上圖利之特別規定，而遭勒索、勒徵之財物或回扣、賄賂之來源，均非來自於國家，皆成立犯罪。則概括圖利罪之利益來源，亦不必定來自國家，其理亦明。是上開辯護人所為之辯護，均不可採。

④再者，系爭香菸之市價雖僅約85元之許，即便價值不高，但被告黃安全故意違反上開法規命令，而使陳志忠得以獲取在非規定之時間、非指定之場所，持有超過限量、非該舍福利社販售品牌之系爭香菸、同時無庸自保管金扣款之不法利益，已經本院認定如前，其辯護人稱被告黃安全所為欠缺「法敵對性」而有阻卻罪責之事由，顯非可採。參以貪污治罪條例第12條規定以犯罪情節輕微、所得財物或不法利益在5萬元以下，僅為減輕其刑之規範意旨，亦難僅憑香菸價值低微，逕謂被告黃安全所為不具實質違法性，故其辯護人關於此部分之辯護，無從採取。又同案被告陳志忠收受系爭香菸時，已取得系爭香菸本體之積極財產，並同時受無庸自保管金扣款之消極財產，並不因系爭香菸於2日後遭安檢查獲而有不同，辯護意旨稱：陳志忠尚未施用系爭香菸即遭查獲，未獲得不法利益云云，亦有誤會。

⑶綜上，被告黃安全否認犯行，顯非可採，其圖利犯行，事證已經明確，應依法論科。

㈡論罪科刑：

⑴核被告黃安全所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪。

⑵犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1項定有明文。被告黃安全交付系爭香菸而直接圖得陳志忠之不法利益，即系爭香菸之價值僅85元，情節尚屬輕微，爰依前開規定，減輕其刑。

⑶貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第4條至第6條之罪者，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」等語。所謂「自白」係指犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實之全部或一部所為不利於己之承認或肯定之陳述，至於該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院107年度台上字第2237號判決意旨參照）。查被告黃安全於106年6月29日偵查訊問時坦認於上開時、地，擔任臺中看守所管理員違反規定交付系爭香菸予陳志忠之事實，即便經檢察官告以「已涉犯貪污治罪條例對於主管監督的事務圖利罪嫌，是否認罪」，被告黃安全答以「否認」，辯稱那個（香菸）沒有什麼價值，當時是基於朋友（陳志忠）一再請託，只是給個方便等語，其偵查時之辯護人續以「被告否認有圖利的主觀犯意，交付香菸的部分違反職務規定已遭懲處」為被告黃安全辯護（見24438號偵卷150頁背面至151頁），可見被告黃安全對於本案構成對主管事務圖利罪的全部要件事實，已完全為肯定之陳述，僅因其同一行為，業據臺中看守所予以記過一次之行政懲處，自認情節輕微，故以欠缺「主觀犯意」而爭執，辯護人再檢具若干類似情節經不起訴之案例，針對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價為被告辯護，顯見上開主張及辯解，均為辯護權之合法行使，基於上開說明，應認被告於偵查中已為自白。而系爭香菸1包，業經安檢查獲沒入之，被告本身亦無犯罪所得，無自動繳交之必要，是依上開規定，應遞予減輕其刑。

⑷被告黃安全所犯對主管事務圖利罪，經依上開規定遞予減輕其刑後，其最輕本刑為有期徒刑1年3月以上，衡其犯罪情節，認無科此最低刑度，客觀上仍足以引起一般人之同情，而有情堪憫恕之情，是再無適用刑法第59條規定，酌減其刑之餘地，併此敘明。

⑸原審認被告黃安全罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決疏未認定被告黃安全於偵查中自白，致未能適用貪污治罪條例第8條第2項前段規定予以減輕其刑，即有不當，是被告黃安全上訴，非無理由，應由本院就被告黃安全部分，予以撤銷改判。茲審酌被告黃安全身為看守所管理員，應恪遵法令，善盡戒護工作，僅因與陳志忠在外熟識，竟未能遵循看守所內有關收容人之吸菸規定，違背法令提供香菸予陳志忠，因而圖利陳志忠，危害一般人民對公務員公平公正依法行政之期望及政府對公務員盡忠職守之要求，誠屬不該，惟衡之系爭香菸未經吸用即於2天後安檢查獲，被告已於偵查中自白，即便有關於法律上評價之抗辯，仍屬辯護權之適法行使，不能認為犯後態度不佳，所為亦已經臺中看守所予以記過1次懲處及被告如前所述之犯罪動機及其犯罪手段、高職畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之主刑。

⑹又犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，同條例第17條定有明文。前揭規定對於褫奪公權之期間即從刑之刑度如何，並無明文規定，故依貪污治罪條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑。被告黃安全既經本院認定犯前開對主管事務圖利罪，依法論罪並宣告有期徒刑，斟酌本案情節，爰依刑法第37條第2項規定，併予宣告褫奪公權1年。

⑺被告黃安全未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其因一時失慮，致犯上開之罪，除經臺中看守所予以記過1次懲處，103、104年度年終考績均列為乙等（見10540號偵卷第71至72頁），且自105年2月15日起改調花蓮看守所任職，已受有相當之不利益，是其經此偵、審教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑4年，以勵自新。又為促使被告黃安全日後知所警惕及對社會付出貢獻，爰依刑法第74條第2項第4款規定，併諭知被告黃安全應於本判決確定之日起6個月內，向公庫支付25萬元，以維法治，並觀後效。此項緩刑之負擔，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此敘明。

二、無罪部分

㈠公訴意旨略以：被告陳志忠因結識被告黃安全，見被告黃安全擔任臺中看守所管理員，向其索討香菸，致被告黃安全對於主管事務，明知違反上開法規命令，於上開時、地交付價值85元之系爭香菸1包，圖利被告陳志忠，因認被告陳志忠與被告黃安全共同涉犯上開圖利罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。同法第第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

㈢公訴意旨認被告陳志忠共同涉犯前揭圖利罪嫌，無非係以同案被告黃安全確於上開時、地，違反法規法令交付系爭香菸1包予被告陳志忠之事實，被告陳志忠雖不具公務員身分之適格，但與被告黃安全有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯為其主要依據。訊據被告陳志忠堅決否認有與黃安全共同圖利之犯行，辯稱伊因臺中看守所管制每週每人購入香菸數量從4包改為2包，所以到了星期六無菸可抽，才向被告索討香菸等語。經查：

⑴最高法院103年度第4次刑事庭會議㈠決議固認貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，並不排除成立不具公務員身分之共犯關係。惟該無身分者與公務員間猶需證明具有犯意聯絡與行為分擔關係存在，方得成立共同正犯，應無疑問。

⑵依卷附舍房監視器畫面翻拍照片，僅能顯示被告黃安全從「14舍」窗口，以簽藥簿夾帶系爭香菸交付被告陳志忠收受之事實。換言之，本案圖利行為在系爭香菸之交、接瞬間，已然完成，不能認為被告陳志忠「接受」香菸之行為，為被告黃安全圖利行為之分擔自明。至於就該圖利行為，被告陳志忠與黃安全間有無「犯意之聯絡」，業據被告陳志忠、黃安全於原審一致陳稱當日是假日，被告陳志忠只是一時缺菸要香菸抽而已（見原審卷第121頁正反面），是並無適足之證據證明被告2人間，對被告黃安全偶然允與交付系爭香菸之行為，存有犯意之聯絡甚明，自難徒以被告陳志忠明知臺中看守所之吸菸規範，要求黃安全違反規定，遽認雙方即有犯意聯絡，可成立共同正犯。否則，被告陳志忠明知吸菸規範，若以行求賄賂方式，要求被告黃安全交付系爭香菸，所犯為貪污治罪條例第11條第1項關於違背職務之行賄罪，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑；反之，被告陳志忠亦明知吸菸規範，在未行求、期約或交付任何賄賂之情況下，僅向被告黃安全索求系爭香菸，因被告黃安全偶然應允，卻認為其與被告黃安全有犯意聯絡，成立同條例第6條第1項第4款圖利罪之共同正犯，法定刑為有期徒刑5年以上，輕重顯然失衡，亦有違罪刑相當，實不言可喻。

㈣綜上所述，此部分檢察官所舉之證據尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理懷疑存在，不足以證實被告陳志忠確為公訴意旨所指圖利罪之共同正犯，應為被告陳志忠無罪判決之諭知。原審據此為被告陳志忠無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴未提出其他適合證據，僅以被告陳志忠知悉相關規定，參與犯罪，對被告黃安全之行為已有相互之認識等語，指摘原判決認定違誤，上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第8條第2項前段、第12條第1項、第17條，刑法第11條、第37條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官楊植鈞提起公訴，檢察官楊植鈞提起上訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。

刑事妥速審判法第9條