臺灣高等法院 臺中分院109年度上易字第992號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　109年度上易字第992號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

陳祐宸

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109 年度易字第865 號中華民國109年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第12564號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳祐宸知悉不得非法持有第三級毒品愷他命（俗稱K他命）純質淨重20公克以上，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯意，於民國108年5月1日19、20時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往臺中市○○區○○路○段000號之風尚人文咖啡館附近，以新臺幣7萬5,000元價格，向真實姓名年籍不詳綽號「小黑」成年男子，購得如附表所示愷他命2包（合計純質淨重96.51公克）而持有之。旋於翌日（2日）1時15分許，在臺中市○○區○○路000號前，為警盤查上開車輛時，發覺車內散發毒品氣味，經陳祐宸同意後搜索，當場在其皮包內扣得如附表所示愷他命2包，而查獲上情。

二、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。被告陳祐宸（下稱被告）經本院合法傳喚，有被告之本院送達證書、臺灣高等法院前案案件異動查證作業資料（本院卷第35、37頁）在卷可稽，其無正當理由，於109 年9 月22日審判期日不到庭，本院自得不待其陳述，逕行判決。

二、以下所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官於本院審理時未爭執證據能力，被告於原審未表爭執，於本院則經合法傳喚無正當理由不到庭，亦未提出書狀為任何證據能力之抗辯。又本案所引用之非供述證據，檢察官未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由被告經本院合法傳喚，未到庭應訊，然上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審均坦承不諱（偵卷第37-48 、117-122 頁，並有警員職務報告、201-205 頁) ，並有自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第六分局市政派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表-000-0000、內政部警政署刑事警察局108年7月1日刑鑑字第1080048460號鑑定書各1份及採證照片5張（偵卷第55-61、77-81、107、137-138頁)在卷可稽，且有扣案如附表所示之愷他命2包可資佐證，被告上開任意生自白核與事實相符，應堪採信，本案事證已經明確，應依法論科。

四、論罪之理由

㈠按愷他命經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。

㈡被告前於104 年間因詐欺案件，經本院以105 年度上訴字第1188號判決判處有期徒刑10月，經最高法院以106 年度台上字第2929號判決上訴駁回確定；復於105 年間因妨害自由、傷害案件，經臺灣臺中地方法院以105 年度審簡字第1423號判決分別判處有期徒刑3 月、2 月確定；上開各罪，經臺灣臺中地方法院以107 年度聲字第722 號裁定定應執行有期徒刑1 年1 月確定，並於107 年11月12日縮短刑期假釋付保護管束，於108 年1 月29日保護管束期滿未經撤銷而以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受有期徒刑之執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌本案並無司法院釋字第775 號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照），爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。原審雖以「被告前案所犯係詐欺、妨害自由、傷害等罪，與本案持有毒品罪之行為態樣、罪質、侵害法益均顯然不同，尚難認被告係對刑罰反應力薄弱，故未於前案之徒刑收警惕之效，始再犯本案，依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，爰不予加重其刑。」等語。然大法官釋字第775 號解釋仍肯認累犯加重本刑規定，不生違反憲法一行為不二罰之問題，惟須於「不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」於此範圍內，始有於該條規定修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。原審以被告前後兩案罪質不同、行為有異等情，執該號解釋意旨，不依刑法第47條第1 項規定加重其刑，惟所量處刑度，並非其法定最低本刑，係對該號解釋意旨有所誤會，要難憑採。

五、本院之判斷

㈠原審以被告持有第三級毒品純質淨重二十公克以上犯行罪證明確，論罪科刑，固非無見。惟原審判決誤認司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，就本案情節未依累犯規定加重，適用法則有欠允當，檢察官上訴指摘原判決不當有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

㈡爰審酌被告向他人購得愷他命，驗前總淨重約98.48 公克，純度高達98% ，總純質淨重達96.51 公克而持有之，非法持有之第三級毒品數量甚鉅，助長毒品之流通，影響社會治安，所為甚不可取，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚佳，其購入之大量愷他命，並無積極證據可資證明係作為販賣或轉讓之用，未實際危害他人，復斟酌其犯罪之動機、目的、手段、情節，暨被告於原審自承智識程度為高中肄業，在母親之服飾店幫忙，經濟狀況普通等家庭、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

㈢沒收部分

⒈毒品危害防制條例第11條之1 第1 項雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品；同條例第18條第1 項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然此所謂「沒入銷燬」之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該持有行為既已構成犯罪，則該毒品即屬違禁物，自應回歸刑法之適用，依（修正前）刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727 號、96年度台上字第884 號判決意旨參照）。扣案如附表所示之物，經送驗結果，均檢出愷他命成分，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書可憑，為被告犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所持有之毒品，核屬違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收，至直接用以盛裝愷他命之包裝袋2 個，因其上所殘留之愷他命，難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同愷他命之一部，一併沒收之；前揭送驗用罄之愷他命因已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。

⒉扣案之行動電話2 支，被告於原審雖供稱均為其所有，且使用其中1 支行動電話聯絡購買愷他命等語，然被告所述供聯絡購買愷他命使用之其中1 支行動電話，難認係直接供持有愷他命使用之物，又另1 支行動電話，則與本件犯罪無關，故均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第371條，判決如主文。

本案經檢察官黃嘉生提起公訴，檢察官尤開民提起上訴，檢察官王清杰到庭執行職務。