臺灣高等法院 臺中分院109年度上更一字第146號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　109年度上更一字第146號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

吳宗憲

選任辯護人

邢建緯律師

　　　　　　陳婉寧律師

上列上訴人等因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107 年度訴字第1995號中華民國107 年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第10788 、17704 、21317 、21446 號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○於民國107 年4 月10日因黃昱齊之招募加入綽號「霹靂火」、「光頭」、「桑塔納」之成年男子所操縱、指揮之具有持續性、牟利性之詐欺集團，屬有結構性之犯罪組織，乙○○在該詐欺集團擔任俗稱「車手」角色，負責提領詐騙所得款項之工作，並由黃昱齊、魏存翌（二人業經本院前審判刑確定）、乙○○輪流以自己名義租用小客車，由黃昱齊駕駛渠等所承租之小客車搭載魏存翌、乙○○前往提領詐騙所得款項，得手後再由黃昱齊將提領所得之全部現金交予該詐欺集團成員，各可獲得總提領金額1.5%之報酬。渠等即與該詐欺集團綽號「霹靂火」、「光頭」、「桑塔納」之男子及其他成員（均無證據證明為未滿18歲之人）共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，於如附件所示之時間，以如附件所示犯罪手法，向廖于瑩施用詐術，致廖于瑩信以為真，陷於錯誤，於如附件所示之時間、地點，匯款如附件所示之金額至該詐欺集團成員所指定之如附件所示之帳戶內，再由渠等以詐欺集團成員所交付之金融卡、密碼，於如附件所示之提領時間及地點，提領如附件所示金額之現金，並由黃昱齊將提領所得之全部現金連同金融卡交予該詐欺集團成員。嗣黃昱齊於107 年4 月13日晚間9 時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載魏存翌、乙○○，違規臨停在臺中市○○區○○路0 段00號前，經員警廖鴻志、林志昌盤查，並扣得附表二所示之物，因而查獲。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊、臺中市政府警察局第一分局、第六分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官及檢察官簽分後偵查起訴。

理由

壹、程序方面及證據能力：

一、本院前審108 年度上訴字第81號刑事判決後，檢察官僅就被告乙○○（下稱被告）所犯參與犯罪組織及首次加重詐欺取財部分（即前審判決附表一編號7 所示上訴駁回部分，亦即本判決附表一所示部分) 上訴第三審，被告則就本院前審判決全部上訴第三審，嗣經最高法院109 年度台上字第1490號刑事判決，僅就被告參與犯罪組織及上開首次加重詐欺取財部分，撤銷發回更審，其他部分均上訴駁回（見本院上更一卷第11至14頁），是本案本審審判範圍為被告參與犯罪組織及上開首次加重詐欺取財部分，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查檢察官、被告及其辯護人就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，均表示同意有證據能力或無意見（見本院卷第147 至154 頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。

三、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：

一、參與犯罪組織部分：此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即同案被告黃昱齊、魏存翌於偵訊時具結證情節相符（見偵10788 卷二第4 至8 、106 至109頁；偵10788 卷三第14至16、131 至132 頁）相符，並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（中市警刑四字第1070014849號卷第15至18、22至29頁）、魏存翌持有之存簿明細表（見中市警刑○0000000000卷第19頁）、魏存翌持有之金融卡明細表（見中市警刑○0000000000卷第20頁）、查獲現場及扣案物照片（見中市警刑○0000000000卷第33頁）、魏存翌（賢仔）與上手（桑塔納）微信對話翻拍畫面【含ID資料】（見中市警刑○0000000000卷第34頁）、黃昱齊（7 哥）與上手（桑塔納）微信對話翻拍畫面【含ID資料】（見中市警刑○0000000000卷第35至37頁）、乙○○（Ja cky）與黃昱齊（7 哥）微信對話翻拍畫面【含ID資料】（見中市警刑○0000000000卷第38至39頁）、乙○○（Jacky ）與魏存翌（賢仔）微信對話翻拍畫面【含ID資料】（見中市警刑○0000000000卷第39至40頁）、魏存翌（賢仔）與黃昱齊（7 哥）微信對話翻拍畫面【含ID資料】（見中市警刑○0000000000卷第41至45頁）、車輛詳細資料報表（見中市警刑○0000000000卷第157 頁）、監視器翻拍照片【提領畫面】（見中市警六分偵0000000000卷一第23至28頁；偵10788 卷三第59至64頁；聲拘740 卷第17至22頁）、車手提款影像【乙○○指認】（見偵10788 卷二第126 至131 頁；偵10788 卷三第18至28、32至37頁）在卷及附表二編號1 至3 、5 、6 、8 、9 所示之物扣案可憑，足認被告此部分任意性之自白與事實相符，堪予採信。

二、加重詐欺取財部分：此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即同案被告黃昱齊、魏存翌於偵訊時具結證情節相符（見偵10788 卷二第4 至8 、106 至109頁；偵10788 卷三第14至16、131 至132 頁）相符，並有郭洹宇之合作金庫銀行交易明細表（見中市警六分偵0000000000卷一第17頁；偵10788 卷四第11頁）、監視器翻拍照片【提領畫面】（見中市警六分偵0000000000卷一第24頁）、被害人廖于瑩詐欺取財之報案相關資料【包括：南投縣政府警察局中興分局府西派出所陳報單、受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、廖于瑩之郵政存簿儲金簿封面、郵政自動櫃員機交易明細表、中國信託銀行自動櫃員機交易明細表、金融機構聯防機制通報單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表】（見中市警六分偵0000000000卷二第1 頁、第3 頁反面、第4 至7 、9 至10頁反面；見偵10788 卷四第64頁、第66頁反面、第67至70、72至73頁反面）在卷及附表二編號1 至3 、5 、6 所示之物扣案可憑，足認被告此部分任意性之自白與事實相符，亦堪採信。

三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開參與犯罪組織及加重詐欺取財之行，均洵堪認定，應依法論科。

參、論罪說明：

一、組織犯罪防制條例於106 年4 月19日修正公布，並自同年4月21日起生效施行，該條例第2 條第1 項修正為「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」；107 年1 月3 日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中1 行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。

二、核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺取財罪。被告就上開加重詐欺取財犯行，與黃昱齊、魏存翌及綽號「霹靂火」、「光頭」、「桑塔納」之成年男子暨該詐欺集團其他不詳成員（均無證據證明係未滿18歲之人）間，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

三、被告雖有如附件所示多次提領動作，惟被告係基於單一提領之主觀犯意，於緊密之時間、地點，提領詐騙所得，侵害同一被害人廖于瑩之財產法益，應屬接續犯之一罪。

四、按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。行為人所參與之詐欺集團，係屬三人以上以實施詐欺為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯罪防制條例第3 條第l 項之參與組織犯罪，與其所犯加重詐欺罪成立想像競合犯之可能。然而，倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯（最高法院107 年度台上字第1066號刑事判決要旨參照）。本案被告參與詐欺集團犯罪組織之目的，即係欲與該詐欺集團成員共同施用詐術，使被害人陷於錯誤而匯款後，再由被告擔任車手取款，具有行為局部之同一性，在法律上應評價為一行為，應認被告係以一行為同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，揆諸前揭說明，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重論以加重詐欺取財罪處斷。是公訴意旨認被告所犯參與犯罪組織罪與加重詐欺取財罪，為數罪關係，應分論併罰云云，容有誤會，附此敘明。

肆、刑之加減事由說明：

一、按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。經查：依證人即承辦員警廖鴻志於偵訊證稱：（問：你知道魏存翌是車手後，你何時知道黃昱齊、乙○○也是車手？）回到警局後，看了魏存翌的手機，他才表示手機內的暱稱黃昱齊、乙○○是誰。（問：在你看魏存翌手機之前，黃昱齊、乙○○有無表明自己為車手？）在看手機之前，我沒有和黃昱齊、乙○○對談，因為魏存翌說那些東西都是他的，我就針對魏存翌來詢問。（問：盤查時，黃昱齊、乙○○有無說什麼？）黃昱齊有想要表達、我請他回到警局再說，乙○○就沒有其他表達。（問：依照現場狀況，你當時可以認為黃昱齊、乙○○也是車手？）沒有，我當時只是請他們協助說明，是看了魏存翌的手機後，才發現黃昱齊、乙○○也是車手等語（見偵10788 卷三第110 頁反面）；證人即承辦員警廖鴻志、林志昌於偵訊證稱：當天我也有去現場，我在駕駛座，情形如廖鴻志所述，因為魏存翌的車有違停，我們才對他盤查等語（見偵10788 卷三第110 頁反面）。由上開證人之證述可知，被告並無於有偵查犯罪職權之機關或人員發覺其犯罪前，即向該管公務員自承犯罪之情形，核與刑法自首之規定不符，而無從依自首之規定予以減刑，附此敘明。

二、按參與犯罪組織者，其參與情節輕微者，得減輕或免除其刑，組織犯罪防制條例第3 條第1 項但書固有明文。惟查被告參與本案之詐欺集團犯罪組織，擔任依上級成員指示提領贓款之車手角色，並有多次提領贓款之行為，使被害人受有財產上損害，難認被告參與犯罪組織之情節輕微，自無依上開規定減輕或免除其刑之餘地。又犯組織犯罪防制條例第3 條之罪自首，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8 條第1 項雖亦有明文，且被告於本案偵查及審判中均自白參與犯罪組織犯行，依上開規定原應減輕其刑，然因所犯其參與犯罪組織罪係屬想像競合犯其中之輕罪，故於量刑時仍當一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此說明。

伍、撤銷改判之說明：

一、原審法院認被告所為上開犯行犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

（一）被告於本案偵查及審判中均自白參與犯罪組織犯行，符合組織犯罪防制條例第8 條第1 項後段規定之偵審自白減刑事由，惟因其參與犯罪組織罪係屬想像競合犯其中之輕罪，致本案所論處之加重詐欺取財罪（即想像競合犯其中之重罪）無從逕依上開輕罪之減刑規定予以減輕其刑，惟被告符合上開輕罪減刑事由之情事，仍應於量刑時一併衡酌之，有如前述，原判決未敘明是否有斟酌上情，容未妥適。

（二）關於以一行為觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，依刑法第55條規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，是否應依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定一併宣告刑前強制工作之法律爭議，業經最高法院刑事大法庭作出統一法律見解。原判決以被告所犯參與犯罪組織罪與加重詐欺取財罪構成想像競合犯，既已從一重依加重詐欺取財罪處斷，而謂無從割裂適用組織犯罪防制條例之規定而對被告宣告強制工作云云，然原審上開意見與最高法院刑事大法庭法律見解未合，此部分適用法則亦有不當（至被告因無預防矯治社會危險性之必要，而未一併宣付強制工作，則屬另一問題，詳後述）。

二、檢察官上訴意旨雖謂：應就被告所犯參與犯罪組之罪、加重詐欺取財罪分論併罰，及應諭知被告強制工作云云。惟：①被告參與本案詐騙集團犯罪組織之目的，即係欲與本案詐欺集團成員共同施用詐術，使被害人陷於錯誤而匯款後，再由被告擔任車手取款，具有行為局部之同一性，在法律上應評價為一行為，應認被告係以一行為同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，揆諸前揭說明，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重論以加重詐欺取財罪處斷，有如前述；②被告在本案詐欺該集團中，係擔任依上級成員指示提領贓款之車手，角色分工屬於下層成員，非居於核心或重要地位，其加入詐欺集團期間尚非甚久，提領之贓款尚非甚鉅，參與詐欺集團之程度尚非甚深，經本案論罪科刑之處罰，應已足以促其等心生警惕，嚇阻再犯，並無再採取刑罰以外之措施限制其自由，以預防矯治其社會危險性之必要，如此亦符合比例原則，無庸再依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定諭知強制工作（詳後述）。是檢察官前揭上訴意旨，尚非可採。

三、被告雖上訴指摘原審量刑過重及請求諭知緩刑云云。惟被告所犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺取財罪之法定刑為「1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金」，原審僅量處有期徒刑1 年3 月，已是在法定刑範圍內量處低度刑，並無量刑過重可言。又被告已因詐欺取財案件案件，經臺灣臺中地方法院以107 年度訴字第1995號判決判處有期徒刑之罪刑，經本院前審108 年度上訴字第81號判決上訴，並經最高法院109 年度台上字第1490號判決除就本案部分撤銷發回更審外，其餘部分駁回上訴確定等情，有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告既於5 年內曾因故意犯罪受有期徒刑之宣告，即與合得宣告緩刑之要件不符，自無從宣告緩刑。是被告前揭上訴意旨，並非可採。

四、綜上所述，雖檢察官及被告上訴執前詞指摘原判決，均為無理由，然原判決關於此部分既有如上所述可議之處，即屬無可維持，應由本院將此部分予以撤銷改判。爰審酌被告正值青壯，不循正當途徑賺取錢財，參與詐欺犯罪集團擔任車手，貪圖可輕鬆得手之不法利益，價值觀念偏差，破壞社會交易秩序及人與人之間之信賴關係，更損害被害人等之財產法益，所為甚為不該；並考量被告犯罪之動機、目的、手段、參與分工情節，於偵查及審判中均坦承犯行（符合組織犯罪防制條例第8 條第1 項後段所定偵審自白減刑事由之情事），犯後態度良好，且已與被害人廖于瑩調解成立，並承諾分期賠償被害人廖于瑩新臺幣（下同）2 萬元（調解時已當場交付7,000 元），此有調解程序筆錄存卷可憑（見原審卷第173 至174 頁；前審卷二第25至27頁）；兼衡被告之智識程度、生活及家庭經濟狀況、素行品行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，量處如主文欄第2 項所示之刑，以示懲儆。

陸、強制工作與否之說明：

一、按犯發起、主持、操縱、指揮、參與犯罪組織者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年，組織犯罪防制條例第3 條第3 項定有明文。次按刑法第55條之想像競合犯，係一行為觸犯數罪名，該規定依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實現之目的。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。因此所謂「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告，蓋輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，屬刑罰以外之法律效果，並未被重罪所吸收，仍應一併適用，此與罪刑法定原則無違。又106 年、107 年間2次修正後之組織犯罪防制條例第2 條第1 項所稱之犯罪組織，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3 條第1 項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3 項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3 條第1 項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作。是故，行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339 條之4 第1 項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，法院審酌個案情節，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，得依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院刑事大法庭108 年度台上大字第2306號裁定意旨參照），賦與法院就是否宣告強制工作一定之裁量權。

二、查被告在本案詐欺該集團中，係擔任依上級成員指示提領贓款之車手，角色分工屬於下層成員，非居於核心或重要地位，其加入詐欺集團期間尚非甚久，提領之贓款尚非甚鉅，參與詐欺集團之程度尚非甚深，經本案論罪科刑之處罰，應已足以促其等心生警惕，嚇阻再犯，並無再採取刑罰以外之措施限制其自由，以預防矯治其社會危險性之必要，如此亦符合比例原則，故不依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定諭知強制工作。公訴意旨認應諭知被告強制工作云云，亦非可採。

柒、沒收與否之說明：

一、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項定有明文。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，且所謂共同正犯之「共同責任原則」，僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4 項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第1109號判決意旨參照）。查

（一）扣案如附表二編號6 所示之行動電話為被告所有，供其為本件犯罪所用之物，此據被告供述在卷（見中市警刑四字第0000000000號卷第12頁），爰依刑法第38條第2 項規定宣告沒收。

（二）扣案如附表二編號1 至5 、8 、9 所示之物，雖為供本案犯罪所用之物或與本案相關款項，然均非被告所有或持有，無從於被告犯罪項下宣告沒收。至於扣案如附表二編號7 、所示之物，依共犯黃昱齊所述，該手機沒門號沒使用過等語（見中市警刑四字第1070014849號卷第8 頁），參以扣押物品目錄表就該行動電話於備考欄載明有「無法開機」之情形，復無證據證明與本案犯罪相關；而扣案如附表二編號10所示之物，亦無證據證明與本案犯罪相關，均無從併予宣告沒收，附此敘明。

二、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。又犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此，即令2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因涉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院院字第2024號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院過去所採之共犯連帶說，業經最高法院104 年度第13次刑事會議決議不再援用參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。查被告如附件所示加重詐欺取財犯行之報酬，係以提領款項之1.5 % 計算，是被告就此犯行所取得之報酬為900 元（詳如附表一「提領金額暨犯罪所得」欄所載），固為被告之犯罪所得，然因被告已與被害人廖于瑩調解成立，並承諾分期賠償被害人廖于瑩2 萬元（調解時已當場交付7,000 元），有如前述，經審酌被告給付之和解賠償金額已大於其犯罪所得，堪認被告就其個人犯罪所得已實際合法發還被害人廖于瑩，爰依刑法第38條之1 第5 項之規定不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段，刑法第11條、第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第38條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官周佩瑩提起公訴，檢察官白惠淑提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。